Rechtswissenschaftliche
Positionierung zum zeitlich und
örtlich flexiblen Arbeiten
Prof. Dr. Wolfhard Kohte
Martin-Luther-Universität Halle/Wittenberg
19.06.2018

Gliederung
1. Grundlagen
2. Höchstarbeitszeiten – Grenzen der Flexibilität
3. Flexible Ausnahmeregelungen der Arbeitszeit
4. Digitale Flexibilität und „ständige“
Erreichbarkeit

Art.31 Charta der Grundrechte der
Europäischen Union
(1) Jede Arbeitnehmerin und jeder
Arbeitnehmer hat das Recht auf gesunde,
sichere und würdige Arbeitsbedingungen.
(2) Jede Arbeitnehmerin und jeder
Arbeitnehmer hat das Recht auf eine
Begrenzung der Höchstarbeitszeit, auf
tägliche und wöchentliche Ruhezeiten sowie
auf bezahlten Jahresurlaub.

Aktuelles vom Generalanwalt
Schlussanträge des Generalanwalts vom 08.06.17
in der Rechtssache C-214/16 (King vs. Dollar)
Außerdem ist darauf hinzuweisen, dass Art. 31
Abs. 2 eine spezifische Ausprägung der Achtung
der Menschenwürde darstellt, […] tatsächlich
kann man Art. 31 als das grundlegendste
Arbeitnehmerrecht in der EU-Charta ansehen
Im Kern bestätigt im Urteil des EuGH vom
29.11.2017 (C-214/16)

Unionsrecht und nationales Recht
Art.31 Abs.1 GRC wird konkretisiert durch die RL
89/391/EWG (Rahmenrichtlinie Arbeitsschutz), die
durch das ArbSchG umgesetzt worden ist.
Art.31 Abs.2 GRC wird konkretisiert durch die RL
2003/88/EG (Arbeitszeit), die durch das ArbZG
umgesetzt worden ist.
Diese Gesetze und die dazugehörigen Verordnungen
bedürfen daher immer der unionsrechtskonformen
Auslegung
Wichtiges Hilfsmittel: Mitteilung der Kommission vom
24.5.2017 zu Auslegungsfragen in Bezug auf die RL
2003/88/EG (2017/C 165/01).

Bundesverfassungsgericht 28.01.1992
Unregulierte Arbeitszeit bedarf im Rahmen von
Arbeitsverhältnissen angesichts ihrer
Gefährdungen für die menschliche Gesundheit
auch weiterhin einer gesetzlichen Regelung. Ihre
unbeschränkte Freigabe ohne flankierende
Maßnahmen würde gegen den objektiven Gehalt
des Art.2 II 1 GG verstoßen.
BVerfG 28.01.1992 – 1 BvR 1025/82 NZA 1992,
270,273.

Gliederung
1. Grundlagen
2. Höchstarbeitszeiten - Grenzen der Flexibilität
3. Flexible Ausnahmeregelungen der Arbeitszeit
4. Digitale Flexibilität und „ständige“
Erreichbarkeit

Höchstarbeitszeit – Richtlinie
Erwägungsgrund 5:
„Arbeitnehmern in der Gemeinschaft müssen
Mindestruhezeiten sowie angemessene
Ruhepausen zugestanden werden. In diesem
Zusammenhang muss auch eine wöchentliche
Höchstarbeitszeit festgelegt werden“
Art.6: Die Mitgliedsstaaten treffen die erforderlichen Maßnahmen, damit
nach Maßgabe der Erfordernisse der Sicherheit und des
Gesundheitsschutzes der Arbeitnehmer… die durchschnittliche Arbeitszeit
pro 7-Tages-Zeitraum 48 Stunden einschließlich der Überstunden nicht
überschreitet.
Daher im Regelfall keine zeitliche Flexibilität über diese Grenzen hinaus

Höchstarbeitszeit – ArbZG
§ 3: Tägliche Höchstarbeitszeit 8 Stunden,
verlängerbar bis zu 10 Stunden,
Ausgleichszeitraum 6 Kalendermonate bzw. 24
Wochen.
Orientierung an der täglichen Höchstarbeitszeit
ist als günstigere Regelung nach Art.15 ArbZ-RL
zulässig und arbeitswissenschaftlich sehr gut
begründet

Schatten der Empirie
Tatsächliche Arbeitszeiten von mehr als 48
Stunden je Woche leisten nach einer BAuA-
Untersuchung von 17.562 Fällen
18 % aller männlichen Arbeitnehmer und
11 % aller weiblichen Vollzeitbeschäftigten.
Diese Arbeitszeiten erhöhen das Risiko
gesundheitlicher Beeinträchtigungen.
Lohmann – Haislah, Stressreport 2012 (BAuA),
S.56, 114 ff. Bestätigt im Arbeitszeitreport 2016

Aktivitäten der Aufsicht - 1
Eine Aufsichtsbehörde in Bayern erließ eine Anordnung
gegen ein Gebäudereinigungsunternehmen, dass die
Objektleiter die gesetzlichen Arbeitszeiten nach § 3 ArbZG
einzuhalten und Stundennachweise über ihre Tätigkeit zu
führen sind.
Bestätigt durch VG München 19.03.2012 – M 16 K 11.4058,
dazu Kohte JurisPR – Arbeitsrecht 15/ 2013 Anm.6
Ergänzend zu § 17 Abs. 2 ArbZG: VG Augsburg 18.04.2013 –
5 Au K 11.783, dazu Kohte HaKo-ArbSchR, 2014 § 16 ArbZG
Rn 20 und VG Ansbach 25.1.2017 – AN 4 K 15.00907, dazu
Kohte JurisPR-Arbeitsrecht 17/2017 Anm. 2

Aktivitäten der Aufsicht - 2
Nach einem schweren Eisenbahnunfall eines
privaten Eisenbahnverkehrsunternehmens mit
10 Toten führte die Arbeitsschutzaufsicht in
Sachsen-Anhalt in Kooperation mit dem
Eisenbahnbundesamt stichprobenartige
Untersuchungen durch und stellte bei privaten
EVU allein 501 Verstöße gegen die
Höchstarbeitszeit von 10 Stunden je Tag fest
und erließ mehrere Bußgeldbescheide

Gliederung
1. Grundlagen
2. Höchstarbeitszeiten – Grenzen der Flexibilität
3. Flexible Ausnahmeregelungen der Arbeitszeit
4. Digitale Flexibilität und „ständige“
Erreichbarkeit

Kontrollierte Flexibilität als Leitbild
ArbZ-RL und ArbZG ermöglichen punktuell
flexible Regelungen, die jedoch bewusst
begrenzt sind. Diese Grenzen beziehen sich in
der RL auf die zeitlichen Beschränkungen
(Art.17, 18) und auf die jeweiligen
Ausgleichszeiträume (Art.16, 19).
Dieses Modell war im Ansatz im früheren
deutschen Recht bekannt und ist durch das
ArbZG weiter ausgestaltet worden.

Gesetzlich ermöglichte Flexibilität
Für bestimmte Branchen, z.B.
- Krankenhäuser
- Gaststätten
- Landwirtschaft
erlaubt die Zulassungsnorm des § 5 Abs.2 ArbZG eine
Verkürzung der täglichen Ruhezeiten auf 10 Stunden.
Höchstarbeitszeit von 8 Stunden kann bei
entsprechendem Ausgleich nach § 3 Abs.2 ArbZG bis
auf 10 Stunden erhöht werden
Die Ausgestaltung beider Varianten erfolgt im Rahmen
der Betriebsverfassung (BAG NZA 2004, 507, 510).

Tarifvertraglich ermöglichte Flexibilität
Durch staatliches Gesetz kann den
Tarifvertragsparteien nach Art.18 ArbZ-RL die
Möglichkeit zur punktuellen Abweichung
eingeräumt werden (EuGH NZA 2011, 215 -
Accardo)
Den Tarifvertragsparteien wird damit ein
„eingeschränkter Gestaltungsspielraum“
zugewiesen (so BAG NZA 2011, 805)
Dieser ist allerdings auf das „unbedingt
Erforderliche“ beschränkt (EuGH AuR 2016, 162)

§ 7 ArbZG – zentrale Norm der
kontrollierten tariflichen Flexibilität
In § 7 ArbZG werden differenzierte
Abweichungsmöglichkeiten normiert
Beispiel § 7 Abs.1 Nr.1a ArbZG Überschreitung der
Höchstarbeitszeit von 10 Stunden bei erheblichem Anteil
von Arbeitsbereitschaft
Beispiel § 7 Abs.1 Nr.3 ArbZG Verkürzung der Ruhepausen
auf 9 Stunden bei spezifischer Art der Arbeit, dazu aktuell
TV Mobiles Arbeiten in der Metallindustrie Baden-
Württemberg 2018
Die staatliche Aufsicht bezieht sich auch auf die Einhaltung
der Grenzen des § 7 ArbZG und der jeweiligen
Kollektivverträge, dazu Jahresbericht der Gewerbeaufsicht
des Freistaats Sachsen 2016, S. 56 f.

Abschied vom Leitbild der
„Zeitsparkasse“
Überschreitungen der Höchstarbeitszeit
müssen spätestens innerhalb von 4 Monaten
ausgeglichen werden (Art. 16)
Verlängerung auf 6 Monate möglich für
Tarifvertragsparteien, nur im Ausnahmefall bis
zu 12 Monate (Art. 19)
Bei Verkürzung der täglichen Ruhezeiten ist
ein unmittelbarer Ausgleich erforderlich

Bisher noch kein ausreichender Abschied vom
Leitbild der „Zeitsparkasse“ in Deutschland
Bisherige Regelungen der Ausgleichszeiträume sind teilweise
unionsrechtswidrig (AuR 2011, 105 - Erklärung der
Kommission)
Ausgleichszeiträume teilweise zu lang, teilweise nicht
hinreichend transparent im Gesetz angeordnet

Gliederung
1. Grundlagen
2. Höchstarbeitszeiten – Grenzen der Flexibilität
3. Flexible Ausnahmeregelungen der Arbeitszeit
4. Digitale Flexibilität und „ständige“
Erreichbarkeit

RL 2003/88/EG - Arbeitsrhythmus und
Gesundheitsschutz
Erwägungsgrund 11:
Die Gestaltung der Arbeit nach
einem bestimmten Rhythmus muss dem allgemeinen
Grundsatz Rechnung tragen, dass die Arbeitsgestaltung
dem Menschen angepasst sein muss.
Art.13: Die Mitgliedstaaten treffen die erforderlichen
Maßnahmen, damit ein Arbeitgeber, der beabsichtigt, die
Arbeit nach einem bestimmten Rhythmus zu gestalten,
dem allgemeinen Grundsatz Rechnung trägt, dass die
Arbeitsgestaltung dem Menschen angepasst sein muss,
insbesondere im Hinblick auf die Verringerung der
eintönigen Arbeit

ArbZG - Arbeitsrhythmus und
Gesundheitsschutz
Umsetzung von Art.13 der Richtlinie nicht im ArbZG,
sondern im ArbSchG
Unionsrechtliche Konsequenz: Unionsrechtskonforme
Auslegung des gesamten nationalen Rechts, daher
Ermittlung gesundheitsgefährdender
Arbeitszeitgestaltungen nach § 5 ArbSchG und Treffen
der erforderlichen Maßnahmen nach § 3 ArbSchG
näher dazu Blume/Faber HaKo – ArbSchR, 2018
§ 5 ArbSchG Rn.28

Arbeitsrhythmus und Rufbereitschaft
Rufbereitschaft ist nicht Arbeitszeit iSd ArbZG, kann aber
gesundheitsgefährdend sein (vor allem ständige Erreichbarkeit)
Rufbereitschaft ist kein völlig neues Problem, gesicherte
Gestaltungsempfehlungen sind seit mehr als 10 Jahren bekannt,
siehe Jahresbericht zum Stand von Sicherheit und Gesundheit 2005:
BT- Drs. 16/3915, S.35
Rufbereitschaft und Erreichbarkeit sind vom klassischen
Arbeitsvertrag nicht gedeckt. Sie bedürfen einer expliziten
vertraglichen Regelung. Sie sind außerdem Arbeitszeit iSd. § 87
Abs.1 Nr.2 BetrVG und unterliegen daher der Mitbestimmung
Erweiterte Erreichbarkeit setzt ArbZG nicht außer Kraft. Wenn
abends die Erreichbarkeit in Arbeit übergeht (z.B. Schreiben von
Mails), ist dies Arbeit iSd ArbZG, so dass eine neue Frist für die
Ruhezeit nach § 5 Abs.1 ArbZG beginnt (Schuchart AuR 2016, 341)

Schatten der Empirie
IAG-Report 1/2012: 39 % der Beschäftigten waren auch im Urlaub und in
der Freizeit oft bzw. immer erreichbar, von diesen sahen sich 15 % stark
oder sehr stark belastet
IAG- Report 1/2012: 37 % der Beschäftigten sahen „ständige
Erreichbarkeit“ auch während der Arbeitszeit als deutliche Belastung – zB
Unterbrechung konzentrierter Arbeit, Multitasking, keine hinreichenden
Pausen
IAG Report 1/2012
Ständige Erreichbarkeit:
Wie belastet sind wir?
Ursachen und Folgen ständiger Erreichbarkeit
publikationen.dguv.de/dguv/pdf/10002/2012_01_iag_report.pdf

Schatten der Empirie - 2
IGA-Report 23 – Teil 1 und 2 (VDEK)
Folgen der erweiterten Erreichbarkeit:
Gesundheitsgefährdungen durch Unterbrechung von
Regenerationsphasen, durch Vermittlung von Zeitdruck
und Verringerung der Schlafqualität
Vermeidung bzw. Verringerung dieser Folgen durch
Gestaltung der Arbeitsorganisation, Kommunikations-
und Vertretungsregeln, Regeln der Nicht-Erreichbarkeit

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Nach dem Urlaub – Grenzen quantitativer Regulierung
ohne Änderung der Arbeitsorganisation

Schlüsselrolle der
Gefährdungsbeurteilung
Angesichts der sehr unterschiedlichen
Gestaltungsformen der ständigen
Erreichbarkeit und der unterschiedlichen
Problemlagen ist dieses Problem nicht nur
durch quantitative Grenzen, sondern vor allem
durch differenzierte Maßnahmen der
Arbeitsorganisation zu beantworten, die durch
Gefährdungsbeurteilung zu ermitteln sind,
dazu HaKo-ArbSchR/Kohte, 2. Aufl. 2018, § 8
ArbZG Rn. 15.

Verbesserung des Rechtsrahmens
Bundesrat Drucksache 315/13 vom 24.04.13
Verordnungsantrag der Länder Hamburg,
Brandenburg, Bremen, Nordrhein-Westfalen,
Schleswig-Holstein
Entwurf einer Verordnung zum Schutz vor
Gefährdungen durch psychische Belastung bei der
Arbeit

Risikofaktoren
Der Anhang des Entwurfs der Verordnung enthält
typische Risikofaktoren, auf die bei der
Gefährdungsbeurteilung einzugehen ist:
Risikofaktoren:
…“Arbeitszeitgestaltung; insbesondere der
Ausdehnung der Arbeitszeit, der Länge der
Arbeitsintervalle, der unzureichenden Abgrenzung
von Arbeitszeit und Freizeit, der Art der
Schichtplangestaltung sowie der Ausgestaltung von
Rufbereitschaft und Erreichbarkeit“

Gestaltungsgrundsätze
Der Anhang des Entwurfs der Verordnung enthält
auch typische Gestaltungsgrundsätze, die bei den
zu treffenden Maßnahmen zu beachten sind:
„3. Arbeitszeitgestaltung:
Belastungsangemessene innere Ausgestaltung der
Arbeitszeit, Trennung von Arbeit und Freizeit bei
flexiblen Arbeitszeitsystemen, belastungsnaher und
ausreichender Freizeitausgleich“

Kombination zeitliche und örtliche
Flexibilität - 1
Gegenmodell zur schleichenden Ausdehnung der
Arbeitszeit durch erweiterte Erreichbarkeit:
Aufteilung von Arbeitszeit und Arbeitsort durch
Home-Office und Vereinbarung nach § 2 Abs. 7
ArbStättV sowie Sicherung der
arbeitsschutzrechtlichen Anforderungen nach § 1
Abs. 3 ArbStättV
Recht auf Home Office auch als Form
behinderungsgerechter Arbeit nach § 164 Abs. 4
SGB IX möglich (LAG Hannover 6.12.2010 – 12 Sa
860/10, br 2013, 91).

Kombination zeitliche und örtliche
Flexibilität – 2
Gestaltung durch Tarifvertrag Mobiles
Arbeiten – Metallindustrie BW 2018
http://www.bw.igm.de/tarife
§ 2.2: „Mobiles Arbeiten umfasst alle
arbeitsvertraglichen Tätigkeiten, die zeitweise (flexibel)
oder regelmäßig (an fest vereinbarten Tagen) außerhalb
der Betriebsstätten durchgeführt werden.“

Kombination zeitliche und örtliche
Flexibilität – 3
Grundsätze des TV-Mobiles Arbeiten
§ 3.2 Den Beschäftigten darf aufgrund des Wunsches
oder der Ablehnung oder der Beendigung von Mobilem
Arbeiten kein Nachteil entstehen.
§ 3.3 Die Einhaltung der Dauer der gesetzlichen und
tariflichen Arbeitszeitregelungen ist zu beachten.
§ 3.4 Außerhalb einer vereinbarten Mobilen Arbeitszeit
besteht keine Verpflichtung für die Beschäftigten,
erreichbar zu sein.
§ 3.5 Arbeit an Urlaubstagen ist unzulässig.

Kombination zeitliche und örtliche
Flexibilität – 4
§ 5 Ruhezeit
Für Beschäftigte in Mobiler Arbeit verkürzt sich
die Ruhezeit zwischen Beendigung der täglichen
Arbeitszeit und der Wiederaufnahme auf bis zu
neun Stunden, wenn sie das Ende an diesem Tag
oder den Beginn der täglichen Arbeitszeit am
Folgetag selbst festlegen können. Für jeden Fall
der Verkürzung ist innerhalb von sechs Monaten
eine entsprechende Verlängerung der Ruhezeit
einzuhalten.