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Sächsische Landesanstalt für Landwirtschaft
Wie sollte der Landschaftsbauunternehmer
vorgehen, wenn der Auftraggeber
Mängel anzeigt? – 2. Auflage
Mängel im Griff

Mängel im Griff
Wie sollte der Landschaftsbauunternehmer vorgehen,
wenn der Auftraggeber Mängel anzeigt?
• Rechtliche Hinweise zur Mängelproblematik
• Systematische Vorgehensweise bei Mängelrügen
• Verhaltensweisen zwischen Kulanz u. Gerichtsverfahren
• Vorbeugungssysteme

INHALTSVERZEICHNIS
1.0 VORWORT
..................................................................................... 5
1.1 Vorwort zur Neuauflage........................................................... 5
1.2 Vorwort zur ersten Auflage...................................................... 6
2.0 DIE RECHTLICHEN GRUNDLAGEN
............................................. 7
2.1 Zusätzliche Vereinbarungen..................................................... 8
2.2 Regelungen zu Allgemeinen Geschäftsbedingungen.............. 9
2.3 Wann spricht man von einem Mangel?................................... 9
2.4 Regeln der Technik – Stand der Technik................................ 13
2.5 Baufehler und Bauschaden.................................................... 15
2.6 Hinweispflichten des Auftragnehmers.................................. 16
2.7 Lieferantenhaftung (§ 438 BGB)............................................ 16
3.0 MÄNGELRÜGEN – FORM, VORGEHEN U. VERJÄHRUNG
..... 17
4.0 DAS BESEITIGEN VON MÄNGELN
........................................... 18
4.1 Ungerechtfertigte Selbstvornahmen (§ 635 BGB)..................20
4.2 Selbstvornahme bei VOB-Verträgen vor der Abnahme ..........20
4.3 Vorschuss für Selbstvornahme...............................................22
4.4 Recht des Auftragnehmers auf Nacherfüllung .......................22
4.5
Rücktritt des Auftraggebers vom Vertrag (§ 634 Abs. 3 BGB).... 23
4.6 Mängel während der Bauzeit..................................................24
4.7 Schadensersatzansprüche (§ 13 Nr. 7 VOB/B) .......................24
4.8 Schadensersatzansprüche im Zusammenhang
mit Minderung und Rücktritt ................................................. 25
4.9 Sicherheitsleistungen für den Auftragnehmer
nach der Abnahme für vorenthaltenen Werklohn
auf Grund von Mängeln......................................................... 26
5.0 MINDERUNG STATT SCHADENSBEHEBUNG
......................... 26
6.0 VERJÄHRUNGSFRISTEN NACH DER ABNAHME
.................... 29
6.1 Fristen nach Mängelrügen bei VOB-Verträgen ...................... 30
6.2 Neubeginn der Verjährung (§ 13 Nr. 5 VOB/B)...................... 31
6.3 Hemmung der Verjährungszeit (§ 203 ff BGB)...................... 31
INHALTSVERZEICHNIS
3

7.0 DIE KULANZ-LÖSUNG
............................................................... 33
8.0 UMGANG MIT SUBUNTERNEHMERN
..................................... 33
9.0 WAS TUN BEI STREITIGKEITEN?
.............................................. 34
9.1 Klärendes Gespräche mit dem Auftraggeber ........................ 35
9.2 Unklarheiten bei der Materialwahl (§ 18 Nr. 3 VOB/B).......... 35
9.3 Gutachten und Gerichtsbarkeit.............................................. 36
9.4 Privatgutachten...................................................................... 37
9.5 Schiedsgutachten .................................................................. 38
9.6 Beweissicherung durch das Selbständige Beweisverfahren.... 39
9.7 Rechtsstreit vor Gericht......................................................... 40
9.8 Streit um Mängel zur Abnahmefähigkeit –
Fertigstellungsbescheinigung (§ 641 a ff BGB)..................... 41
9.9 Streit mit öffentlichen Auftraggebern (§ 18 VOB/B).............. 41
10.0
MÄNGELVERMEIDUNG U. VORBEUGUNGSMASSNAHMEN
... 42
10.1
Kundenwünsche heraushören und auf Machbarkeit prüfen .... 42
10.2
Arbeitsklima – Mängelvermeidung durch Eigenverantwortung.. 44
11.0 MÄNGEL-INFO-SYSTEMATIK
.................................................. 45
11.1 Ein routiniertes Bearbeitungsmanagement......................... 45
11.2 Vorgehensschritte, wenn ein Mangel angezeigt wird......... 45
12.0 QUALITÄTSMANAGEMENTSYSTEM ALS HILFSSYSTEM
... 48
Literatur
............................................................................................. 49
Checklisten Mängel
.......................................................................... 50
Mängelabnahmeprotokoll
............................................................... 52
Impressum
......................................................................................... 53
INHALTSVERZEICHNIS
4

1.0 VORWORT
1.1 Vorwort zur Neuauflage
Sehr umfangreiche Reformen und
Änderungen im Werkvertrags-
recht, im Schuldrecht, im Kauf-
recht und in Teilbereichen der
VOB/B ließen es sinnvoll erschei-
nen, die „Mängelbroschüre I“
grundlegend zu überarbeiten.
Landschaftsbauunternehmen und
Lernenden wird eine Informa-
tionsschrift zur Verfügung gestellt,
die hilft, Einblick in die neue
Rechtslage zu verschaffen und
neue Regelungen und Verfahrens-
weisen vorstellt und erläutert.
Ebenfalls sind zahlreiche neue Be-
griffe eingeführt worden und an-
dere Begriffe, die zum allgemei-
nen Wortschatz zählten, sind ent-
fallen. Hierzu gehört vor allem der
Begriff der „Gewährleistung“, der
im neuen Recht und in der VOB/B
nicht mehr verwendet wird. An
seiner Stelle spricht man jetzt von
Mängelansprüchen. So heißt die
VOB nicht mehr Verdingungsord-
nung sondern nennt sich jetzt Ver-
gabe- und Vertragsordnung für
Bauleistungen.
Natürlich wird es noch einige Zeit
dauern, bis die Neuregelungen
durch entsprechende Auslegun-
gen in die Spruchpraxis der Ge-
richte mit einfließen und entspre-
chende Beispiele in der kommen-
tierenden Rechtsliteratur erschei-
nen. Die Unternehmer können
nicht warten. Sie müssen über die
aktuelle Lage Bescheid wissen
und sich anpassen, da sie bereits
auf der Grundlage der neuen Ge-
setze und der neuen VOB/B ihre
Verträge abschließen. Sie müssen
sich entsprechend bei Auseinan-
dersetzungen und Meinungsver-
schiedenheiten an der neuen
Rechtslage orientieren. Eine Wei-
terbildung ist also unabdingbar.
Hier möchte diese Broschüre Hil-
festellung leisten.
Selbstverständlich stellt sie nicht
den Anspruch auf Vollständigkeit
und ersetzt bei weitem keine
Rechtsberatung. Wiederholungen
von einigen Aussagen sind ge-
wollt. Sie vervollständigen jeweils
die Aussagen zu den jeweiligen
Themenbereichen und prägen
sich so besser ein.
5
VORWORT

1.2 Vorwort zur ersten Auflage
Stellen Sie sich vor, Sie erhalten
einen Anruf oder einen Brief von
einem Kunden. Der Kunde ist mit
der von Ihrer Firma ausgeführten
Arbeit nicht zufrieden. Zunächst
wird sich bei den meisten ein eher
unangenehmes Gefühl einstellen.
Menschlich ist es, zunächst nach
allen möglichen Argumenten zu
suchen, die den Mangel keinen
Mangel sein lassen. Die Schuld
wird einem anderen oder dem
Bauherrn selbst in die Schuhe ge-
schoben.
Ist der Mangel unvermeidlich auf
Ihre Firma zurückzuführen und im
Rahmen der Mangelbeseitigungs-
verpflichtung zu beheben, hat dies
mit derselben Hartnäckigkeit und
Systematik zu geschehen, wie die
intensive Suche, der Verantwor-
tung zu entgehen.
Kommt es zu Meinungsverschie-
denheiten zwischen Ihnen und
Ihrem Kunden, was häufig genug
möglich ist, so kann man unter-
schiedliche Wege beschreiten,
diese aus der Welt zu räumen. Es
muss nicht immer sofort der Kla-
geweg bei einem ordentlichen
Gericht sein.
In der Broschüre werde ich darauf
eingehen, wie man auf angezeigte
Mängel reagiert, wie man deren
Beseitigung in rechtlicher, techni-
scher und organisatorischer Hin-
sicht gewährleistet und wie man
aus alten Fehlern lernt.
Ich möchte an dieser Stelle deut-
lich machen, dass die Broschüre
nicht entstanden ist, weil der Be-
rufsstand der Landschaftsgärtner
6
VORWORT
Was denkt der Unternehmer,
wenn ein Mangel angezeigt wird
r
„Die anderen sind Schuld.“
r
„Der Kunde will seine
Rechnung nicht oder nur
teilweise nicht bezahlen.“
r
„Der Architekt hat das so
gewollt.“
r
„Der Anspruch des Kunden
entspricht nicht seinen Preis-
vorstellungen.“
r
„Erst nur billige Lösung, aber
nachher hoher Anspruch.“
r
„Der angezeigte Mangel ist
gar kein Mangel“
r
„Der Kunde ist zu pingelig.“
r
„Den Mangel hat der Lieferant
zu verantworten.“
r
„Hätte ich doch Bedenken
angemeldet!“
r
„Ist die Forderung nicht schon
verjährt?“
r
„Ich muss den Mangel schnell
zurückweisen!“

übermäßig Mängel produziert. Es
geht viel mehr darum, dass man
sich bei unberechtigten Forderun-
gen der Auftraggeber zu helfen
weiß und alle Möglichkeiten aus-
schöpft, um dann an sein Geld zu
kommen.
Sehr schwierig ist es allerdings
bei notorischen Nichtzahlern. Die-
ser Gruppe, die mit starker krimi-
neller Energie nur vermeintliche
Mängel vorschiebt, um sich vor
berechtigten Zahlungen zu drü-
cken, ist leider nicht so einfach
beizukommen. Hier müssen die
Unternehmer in vielen/meisten
Fällen viel Zeit und Geld einkalku-
lieren um Erfolge verbuchen zu
können. Ein wichtiges Augenmerk
sollte hier der Vorbeugung gewid-
met werden, um solchen Kunden
von vorne herein aus dem Weg zu
gehen.
2.0 DIE RECHTLICHEN
GRUNDLAGEN
Nicht selten kommt es zu Mei-
nungsverschiedenheiten darüber,
was ein Mangel ist, beziehungs-
weise welche Leistung der Kunde
noch zu akzeptieren hat. Objektive
Wertmaßstäbe sind manchmal
schwierig. Auf der einen Seite
steht das Bedürfnis, dem Auftrag-
geber eine Qualitätsleistung zu lie-
fern, auf der anderen Seite soll
möglichst kostensparend gearbei-
tet werden.
Grundsätzlich regelt das Bürger-
liche Gesetzbuch (BGB), wie bei
7
RECHTLICHE GRUNDLAGEN
Rechtliche Grundlagen
r
BGB
• Fassung: gültig ab 01.01.2002
• Werkvertragsrecht
• Kaufrecht
• Schuldrechtsmodernisierungs-
gesetz
• Gesetz zur Beschleunigung
fälliger Zahlungen
• AGB-Gesetzgebung
r
VOB 2002
• gültig ab 29.10.02 für
Vereinbarungen
• gültig für öffentliche
Auftraggeber ab 15.02.03
r
Zusätzliche Vereinbarungen
• Leistungsbeschreibung
• Besondere und Zusätzliche
Vertragsbedingungen
• Vorbemerkungen
• Allgemeine Geschäfts-
bedingungen
• Zusätzliche Technische
Vertragsbedingungen
• Individuelle Vereinbarungen
r
Sonstiges
• Muster, Modelle, Vorhandenes
und Pläne

auftretenden Mängeln zu verfah-
ren ist (Werkvertragsrecht: §§ 631
– 651 BGB). Bei vielen Bauvorha-
ben wird die Vertragsordnung für
Bauleistungen (VOB/B) mit verein-
bart. In diesen Fällen werden die
dort vorgeschlagenen Regelun-
gen zusätzlich Vertragsgrundlage.
Für öffentliche Auftraggeber ist
die Vereinbarung der VOB/B als
Vertragsgrundlage obligatorisch.
Die Fassung 2002 ist seit dem
15.02.03 für diese Auftraggeber-
gruppe gültig. Freiwillig lässt sich
diese Fassung seit dem 29.10.02
vereinbaren. Die Klausel: „Es gilt
die zurzeit gültige Fassung“, ver-
weist auf diese Ausgabe der
VOB/B.
Für Probleme, bei Bauvorhaben,
die als Vertragsgrundlage die alte
Fassung oder das alte BGB (vor
2002) haben, können die in der
Broschüre gemachten Aussagen
teilweise nicht mehr zutreffen.
2.1 Zusätzliche Vereinbarungen
BGB und VOB lassen individuelle
Regelungen zu, die zusätzlich ver-
einbart werden können. Diese fin-
den sich dann in Besonderen oder
Zusätzlichen Vertragsbedingun-
gen oder als Vorbemerkungen als
Ergänzungen zum Leistungsver-
zeichnis wieder. In den letzten
Jahren hat diese Praxis dazu ge-
führt, dass solche vertraglichen
Ergänzungen einen immer höhe-
ren Teil an den Vergabe- oder An-
gebotsunterlagen einnehmen. Zu
einem Leistungsverzeichnis, das
lediglich auf 2 Seiten die auszu-
führende Leistung beschreibt,
werden manchmal 50 Seiten und
mehr Vertragsbedingungen und
Vorbemerkungen angefügt. Hier-
bei kommt es dann durchaus zu
Widersprüchen in den einzelnen
Aussagen. Bei späteren Streitig-
keiten ist man sich nicht einig was
nun gelten soll. Oft hilft ein zu-
sätzlicher Hinweis in den Unterla-
gen, welche der beigefügten Ver-
tragskonditionen im Streitfall Vor-
rang haben soll. Bei VOB-Verträ-
gen ist hierzu im § 1 eine Rangfol-
ge festgelegt. Die Aussagen der
Leistungsbeschreibung stehen
dort an erster Stelle und sind so-
mit bei Abweichungen ausschlag-
gebend.
8
RECHTLICHE GRUNDLAGEN

2.2 Regelungen zu Allgemeinen
Geschäftsbedingungen
Vorgefertigte Vertragsformulierun-
gen beinhalten häufig Aussagen,
die versuchen, einseitig den Ver-
wender (derjenige, der seinem
Vertragspartner vorgefertigte Be-
dingungen vorlegt) dieser Texte un-
angemessen zu bevorteilen. Der
Grundsatz von
Treu und Glauben
wird durch solche Praktiken unter-
wandert. Der Gesetzgeber hat hier-
zu bereits 1977 ein AGB-Gesetz
erlassen. Dieses ist nun in den
§§ 305 bis 310 ins Bürgerliche Ge-
setzbuch (BGB) aufgenommen
worden. Dieser Abschnitt nennt
sich: „Gestaltung rechtsgeschäft-
licher Schuldverhältnisse durch
Allgemeine Geschäftsbedingun-
gen“ – früher AGB-Gesetz.
Gültigkeit haben diese Bestim-
mungen allerdings nur für Verein-
barungen, die allgemeine Ge-
schäftsbedingungen sind. Eindeu-
tig ist dies bei solchen Unterlagen
zu bestätigen, die diese Bezeich-
nung tragen. Vertragstexte, die
mehrfach und mit gleichem Inhalt
verwendet wurden oder die meh-
rere Bewerber mit gleichem Inhalt
erhalten haben, zählen zu den All-
gemeinen Geschäftsbedingungen.
Bestimmungen, die gegen §§ 305
bis 310 BGB verstoßen, sind dann
vom Verwender nicht durchsetz-
bar. Der Unternehmer kann sich
also vor deren Durchsetzung
schützen, wenn sein Auftragge-
ber ihm die als Allgemeine Ge-
schäftsbedingungen sich erwei-
senden Vertragsbedingungen dik-
tiert hat. Der Verwender selber
steht nicht unter Schutz dieser ge-
setzlichen Regelung.
Individuelle Vereinbarungen, die
Verträge ergänzen, fallen nicht un-
ter den Schutz dieses Gesetzes.
Die VOB/B ist eine Allgemeine
Geschäftsbedingung. Sie gilt,
wenn sie nicht in wesentlichen
Punkten per Vertrag außer Kraft
gesetzt wird, als ausgewogen und
hält so, als Ganzes, den Forderun-
gen von §§ 305-310 BGB stand.
2.3 Wann spricht man von
einem Mangel?
(§ 13 VOB/B, § 633 BGB)
Auftraggeber und Auftragnehmer
schließen in der Regel einen Werk-
vertrag oder Bauwerkvertrag ab,
in dem die wesentlichen vertragli-
chen und bautechnischen Punkte
9
RECHTLICHE GRUNDLAGEN

zur Bauausführung geregelt sein
sollten. Dies sind im Wesentlichen
folgende Punkte: Beschreibung
dessen, was der AG bekommen
wird, welchen Zweck es erfüllen
soll und welchen Belastungen es
ausgesetzt werden wird und
standhalten muss. Dies sollte
möglichst genau in der Leistungs-
beschreibung dargestellt werden
oder aus den ergänzenden Unter-
lagen hervorgehen. Darüber hin-
aus sind Verweise auf Richtlinien
und Normen aufzunehmen, die ein-
gehalten werden müssen.
Die Pflicht des GaLaBauunterneh-
mers ist es, eine Arbeitsleistung
zu erbringen, die dem
vereinbar-
ten Zweck gerecht
und der
ver-
einbarten Beschaffenheit
ent-
spricht. Er schuldet einen Erfolg.
Außerdem muss die Arbeit den
späteren vertragsmäßigen Anfor-
derungen über einen längeren
Zeitraum gerecht werden. Der Un-
ternehmer ist dafür mindestens
bis zum Ablauf der gesetzlichen
oder der vereinbarten Verjäh-
rungszeit verantwortlich.
Mängel können schon während
der Bauphase auftreten, d.h. vor
der Abnahme. Sie müssen auf Ver-
langen des Auftraggebers vom
Auftragnehmer beseitigt werden,
andernfalls hat der Auftraggeber
ein Kündigungsrecht mit unange-
nehmen Folgen für den Auftrag-
nehmer. Bei Verträgen ohne Ein-
10
RECHTLICHE GRUNDLAGEN
Wann spricht man von einem
Mangel?
Die genannten Kriterien sind
nicht erfüllt
z. B.
r
Das Werk ist nicht in der
vertraglich vereinbarten
Beschaffenheit
r
Das Werk erfüllt nicht den
vereinbarten Zweck
r
Das Werk verschleißt mehr
und schneller als erwartet
r
Das Werk ist nicht zu
gebrauchen
r
Die Bauausführung entspricht
nicht den anerkannten Regeln
der Technik
r
Schönheitsfehler
r
Von dem Werk geht eine
Gefahr aus
Zeitpunkt
r
Der Mangel tritt vor der Ab-
nahme oder danach während
der Verjährungszeit auf
r
Fehler sollten immer in seiner
Anlage schon bei der Ab-
nahme vorhanden gewesen
sein (auch wenn sie noch
nicht sichtbar wurden)

beziehung der VOB/B müssen die-
se Mängel bis zur Abnahme abge-
stellt sein (BGB).
Ob ein Mangel vorliegt, ist in letzter
Konsequenz nach den in der Leis-
tungsbeschreibung beschriebenen
Vorgaben und den dort definierten
Eigenschaften zu beurteilen. Hier
ist das aufgeführt, was der Auftrag-
geber haben wollte bzw. bekom-
men sollte. Diese Ausführungen
besitzen gegenüber anderen ver-
traglichen Unterlagen (Vorbemer-
kungen, Zusätzlichen Vertragsbe-
dingungen usw.) in der Regel die
Priorität. Aus diesem Grund sind
die Leistungsbeschreibungen ein-
deutig und ausführlich abzufassen
(§ 9 VOB/A). Zu diesen Unterlagen
können ein Leistungsverzeichnis,
eine Baubeschreibung, eine Bau-
stellenbeschreibung, Planunterla-
gen, Proben und spezielle Vorbe-
merkungen gehören.
Besonders sorgsam sollte der Un-
ternehmer als Verfasser von Leis-
tungstexten vorgehen, die als di-
rekte Vertragsgrundlage dem Kun-
den vorlegt werden. Gegen seine
eigenen Vorschläge, Beschreibun-
gen und Massenermittlungen las-
sen sich keine Bedenken (§ 4 Nr.1
Abs. 4 VOB/B) anmelden. Er steht
in einer wesentlich größeren Ver-
pflichtung, als wenn der Auftrag-
geber die Vertragsunterlagen und
Leistungsbeschreibungen vorge-
11
RECHTLICHE GRUNDLAGEN
Mängelfrei BGB / VOB/B
§ 633 BGB und § 13 VOB/B
Mängelansprüche
r
Die Leistung oder das Werk ist
frei von Sachmängeln zur Zeit
der Abnahme
r
Die vereinbarte Beschaffenheit
ist erreicht
• entspricht anerkannten Regeln
der Technik (nur VOB)
r
Wenn dies nicht vereinbart ist
• Eignung für die laut Vertrag
formulierte gewöhnliche Ver-
wendung muss gegeben sein
• es muss die Beschaffenheit
gegeben sein,
– die bei Werken gleicher Art
üblich ist
– die der AG nach Art der
Leistung erwarten kann
r
Leistung entspricht einer Probe
(VOB)
• Eigenschaften der Probe
gelten
• Abweichungen im Rahmen der
Verkehrssitte sind zugelassen
• Proben, die nach Vertragsab-
schluss von beiden Vertrags-
partnern anerkannt wurden,
gelten auch als Vertrags-
grundlage

legt hat. Er kann bei Abweichun-
gen nur schwer Mehrkosten gel-
tend machen.
Sind die Leistungen nicht ausrei-
chend im Vertrag definiert, muss
die Ausführung der dort erkennba-
ren
gewöhnlichen Verwendung
gerecht werden. Ist von einem
Sportrasen die Rede, müssen nor-
male sportliche Aktivitäten von
dem erstellten Rasen vertragen
werden können. Ein PKW-Parkplatz
muss den Belastungen des zu
erwartenden gewöhnlichen PKW-
Verkehrs standhalten können.
Bei ungenauer Beschreibung im
Vertrag, wenn eine gewöhnliche
Verwendung nicht festzustellen
ist, kann der Vergleich mit ande-
ren Bauwerken oder Bauvorhaben
und deren üblicher Ausführung
herangezogen werden. Mit ande-
ren Worten: Wie hätten andere
Fachleute mit dem aktuellen
Know-how dies realisiert. Hierbei
müssen gewisse Mindestanfor-
derungen erfüllt sein. Überzogene
Forderungen und Erwartungen
müssen bei ungenauer Vertrags-
gestaltung nicht erfüllt werden
oder nur, wenn entsprechend
mehr bezahlt wird. Die Formu-
lierung der VOB/B (§ 13 Nr. 1 b),
dass eine Beschaffenheit herzu-
stellen ist, „die der Auftraggeber
nach der Art der Leistung erwar-
ten kann“, ist allerdings sehr
schwammig. Häufig sind Vorstel-
lungen von Auftragnehmern und
12
RECHTLICHE GRUNDLAGEN
mögliche Mangelursachen
r
Nachlässige und schludrige
Arbeit
r
Unkenntnis
r
Mangelnde Organisation
r
Schlechte oder keine fachliche
Qualifikation
r
Eile
r
Bewusst, um Kosten zu sparen
r
Bauen ohne Kenntnis der Folgen
r
Es wurden keine Konsequen-
zen aus vorangegangenen
Mängeln gezogen
r
Planungsfehler
r
Materialfehler, die bei Verwen-
dung nicht erkennbar waren
r
Ungeeignete Materialien
verwendet (eigene oder vom
Bauherrn gestellt)
r
Fehlerhaften Anweisungen
des Bauherrn gefolgt
r
Vorarbeiten anderer nicht
ausreichend beurteilt
r
Schlechte Weiterbildung im
Unternehmen und unter den
Mitarbeitern
r
Wünsche des Bauherrn wurden
unreflektiert übernommen

Auftraggebern in keiner Weise
deckungsgleich. Um hier Streite-
reien zu vermeiden, sollten unbe-
dingt im Vorfeld eindeutige Leis-
tungsbeschreibungen erstellt
werden.
2.4 Regeln der Technik –
Stand der Technik
Mindestanforderungen werden in
den jeweiligen betroffenen DIN-
Normen oder EU-Normen defi-
niert oder es befinden sich dort
Hinweise auf weitere Richtlinien,
die heranzuziehen sind. Bei allen
VOB/B Verträgen wird automa-
tisch die VOB/C mit vereinbart
(§ 1 VOB/B). Die dort enthaltenen
Technischen Vertragsbedingun-
gen, die ausnahmslos DIN-Nor-
men sind, sind somit bei diesen
Verträgen einzuhalten. Sie geben
entsprechend, bei fehlenden Hin-
weisen zur Beschaffenheit eines
Werkes in der Leistungsbeschrei-
bung, Kriterien vor, die bei der
Ausführung einzuhalten sind.
Die VOB/B macht im § 13 Nr. 1
noch die zusätzliche Aussage,
dass die Regeln der Technik ein-
zuhalten sind, als Voraussetzung
für Mangelfreiheit. Dies bedeutet
13
RECHTLICHE GRUNDLAGEN
Objektive
Überprüfungskriterien
r
Normen und Richtlinien
r
Allgemeingültig ohne
Vereinbarung:
• Die jeweiligen zuständigen
DIN-Normen bzw. ATVen
(VOB/C), wenn nicht andere
Gründe gegen die Verwendung
sprechen. Sind bei VOB/B-
Verträgen Vertragsbestandteil
r
Extravereinbarung bzw.
Hinweis in den einschlägigen
Normen:
• Gütebestimmungen,
z. B. für Pflanzen
• Zusätzliche Technische Be-
stimmungen, Vorschriften und
Richtlinien der Bauherren,
die vom Bauherrn in Vertrags-
bedingungen mit angeführt
werden
• Richtlinien, Zusätzliche Tech-
nische Vertragsbedingungen
und Empfehlungen der FLL
(Forschungsgesellschaft
Landschaftsentwicklung,
Landschaftbau)
• Richtlinien und Merkblätter der
FGS (Forschungsgesellschaft
für Straßenwesen)
• RAL-Güte- und
Prüfbestimmungen
• Herstellervorschriften

aber nicht, dass durch konsequen-
te Einhaltung der Regeln der Tech-
nik schon Mängelfreiheit gewähr-
leistet ist. Diese Regeln definieren
in vielen Fällen nur Mindestanfor-
derungen. Die Normen können
außerdem auf grund von langen
Überarbeitungszeiträumen zum
Zeitpunkt der Bauausführung
schon überholt sein und nicht
mehr dem Stand der Technik ent-
sprechen. Im BGB ist daher der
Verweis auf die Regeln der Tech-
nik nicht enthalten. Im Vertrag las-
sen sich jederzeit Vereinbarungen
treffen, die über den Standards
der Normen liegen. Diese dort
beschriebene „Beschaffenheit“
ist entsprechend das Kriterium für
die Mangelfreiheit. Wird also bei
einer Rasentragschicht in einem
Leistungsverzeichnis eine Eben-
flächigkeit verlangt, die nur ein
Spaltmaß von 5 mm unter der
Viermeterlatte zulässt, so reicht
normgerechtes Bauen mit einer
Genauigkeit von 30 mm nicht aus
(6.2.2 DIN 18917). Ähnlich wird
bei der Ebenflächigkeit bei Pflas-
teroberflächen verfahren. Gefälle
bei Pflasterflächen, bei denen
steilere Mindestgefälle gewünscht
sind, als in der Norm vorgesehen,
müssen ebenfalls hergestellt wer-
den. Sind allerdings geringere An-
forderungen in der Leistungsbe-
schreibung enthalten, muss der
Auftragnehmer auf die Abwei-
chungen von den Normen hinwei-
sen. Sollten z.B. Tragschichtmate-
rialien, die zahlreiche nicht frost-
beständige oder bindige Bestand-
teile enthalten, ausgeschrieben
sein und somit die Mindestanfor-
derungen der Normen nicht erfüllt
werden, ist dies dem Auftrag-
geber anzuzeigen. Bei Verwen-
14
RECHTLICHE GRUNDLAGEN
Vorgaben
r
Regeln der Technik
• Können sich ändern
• Werden teilweise nur langsam
angepasst
• Definieren durchschnittlichen
Standard
• Müssen angepasst werden
r
Stand der Technik
• Ist das aktuelle Baugebaren –
liegt über den Regeln der
Technik
• Sollte bei der Abnahme
eingehalten werden
r
Abweichungen
• dem Bauherrn mitteilen
• auf Risiken hinweisen
• gilt auch bei Herstellerangaben

dung dieses Materials wäre die
Arbeit mangelhaft.
Die
Regeln der Technik
(Normen)
sind nicht immer mit dem Stand
der Technik (das, was die Baupra-
xis leisten kann) gleichzusetzen.
Der Begriff
„Stand der Technik“
berücksichtigt, dass die Bautech-
nik sich ändern kann und dies
nicht zeitgleich in die Regelwerke
aufgenommen wird. Normen und
Richtlinien können also veraltet
sein und sollten dann nicht ange-
wandt werden. Der Bauherr ist
hierüber sicherheitshalber zu in-
formieren. Auch wenn Hersteller-
angaben von den allgemeinen Re-
geln oder der allgemeinen Hand-
habung abweichen, ist dies dem
Bauherrn mitzuteilen. Normen de-
finieren, wie schon erwähnt, le-
diglich den zu erfüllenden Min-
deststandard, der natürlich über-
troffen werden darf.
Weiter muss der Bauherr über
Risiken aufgeklärt werden (Hin-
weispflicht des Auftragnehmers).
Es ist sein Einverständnis einzu-
holen. Entscheidend ist, dass zum
Zeitpunkt der Abnahme die je-
weilig aktuellste Technik anzu-
wenden ist und nicht die zum
Zeitpunkt des Vertragsabschlus-
ses gültige. Dies verlangt vom Un-
ternehmer, dass er sich ständig
auf dem neuesten Stand der Tech-
nik bewegt und diesen umsetzt.
Er muss zumindest seinen Auf-
tragnehmer hierüber im Bedarfs-
fall in Kenntnis setzen oder ihm
Bauweisen, die dem Stand der
Technik entsprechen, während
der Auftragsabwicklung vorschla-
gen. Der Unternehmer kann für
eventuelle Mehrkosten, die durch
eine Neuerung entstehen, natür-
lich Mehrkosten geltend machen,
wenn er sie vor der Ausführung
dem Auftraggeber anzeigt.
2.5 Baufehler und Bauschaden
Grundsätzlich sollte ein Fehler
immer in seiner Anlage bei der
Abnahme schon vorhanden sein,
wenn er dort noch nicht sichtbar
geworden ist. Zeigen kann er sich
aber erst später.
Ein Mangel, der nach dem Her-
stellungszeitraum auftritt und in
der falschen Bauausführung be-
gründet liegt, wird als Baufehler
bezeichnet. Ein Mangel, der nach
dem Herstellungszeitraum durch
äußere Einflüsse auftritt und das
15
RECHTLICHE GRUNDLAGEN

infolge eines vorangegangenen
Baufehlers, nennt man Bauscha-
den. Ein Mangel besteht auch,
wenn von einem Baufehler oder
Bauschaden Gefahr ausgeht. Da-
neben spielen Wert (hier bedarf
es eines unparteiischen Dritten
bei Streitfragen) und Tauglichkeit
einer Leistung noch eine Rolle.
2.6 Hinweispflichten des
Auftragnehmers
Für die Beseitigung von Mängeln
hat der Unternehmer die alleinige
Verantwortung und übernimmt
deren Kosten. Lediglich, wenn er,
im Rahmen seiner Hinweispflicht,
rechtzeitig Bedenken schriftlich
seinem Auftraggeber gegenüber
anmeldet, kann er sich der finan-
ziellen Mitverantwortung in einigen
Fällen entziehen (§ 13 Nr. 3 und
§ 4 Nr. 3 VOB/B und § 254 BGB).
Adressat ist nicht der bauleitende
Architekt, sondern der Auftragge-
ber selbst! Ein kurzfristig ange-
setztes klärendes Gespräch mit
dem Architekten sollte aber in je-
dem Fall vorangehen.
Bedenken sollten insbesondere
angemeldet werden bei:
• Ungeeigneten bauseits geliefer-
ten Materialien, die vom Auf-
tragnehmer eingebaut werden
sollen
• Fehlerhaften Angaben aus Plä-
nen, Anweisungen des Bau-
herrn/Architekten oder aus der
Leistungsbeschreibung
• Mangelhafter Vorarbeit anderer
Unternehmer
• Wenn vom Werk besondere Ge-
fahr ausgeht oder ausgehen
kann, bedingt durch die ge-
wünschte Bauweise
Insbesondere mangelhafte Vor-
leistungen anderer Unternehmer
sollten vor Aufnahme der Bautä-
tigkeit im Rahmen der Möglichkei-
ten des Auftragnehmers gewis-
senhaft überprüft und angezeigt
werden.
2.7 Lieferantenhaftung (§ 438 BGB)
Im Umgang mit Lieferanten gilt zu
beachten, dass die Kaufhaftung
seit Anfang des Jahres 2002 von
einem 1/2 Jahr auf 2 Jahre herauf-
gesetzt wurde. Bei Material, das
für die Herstellung von Bauwer-
ken verwendet wird, sogar auf 5
Jahre ab Auslieferung. Hier kommt
es zu zeitlichen Verschiebungen
16
RECHTLICHE GRUNDLAGEN

zwischen den Bauverträgen und
den Kaufverträgen. Die Verjäh-
rungsfrist von Bauverträgen be-
ginnt mit der Abnahme. Dieser
Zeitpunkt ist in der Regel zeitver-
setzt nach der Anlieferung des be-
nötigten Materials. Das Verjäh-
rungsende ist somit nach wie vor
nicht deckungsgleich. Dies ist zu
beachten. Hält z.B. ein Pflaster-
stein innerhalb von 5 Jahren nicht
das, was sein Lieferant oder Her-
steller versprochen hat, muss der
Lieferant dem GaLaBauer zumin-
dest kostenlosen Ersatz liefern.
Bei Pflanzenlieferungen sind es
allerdings nur 2 Jahre, die die
Baumschulen gewähren müssen
vom Zeitpunkt der Lieferung an.
Diese gesetzlich festgelegten Zei-
ten kann man in Formular-Verträ-
gen in der Regel nicht rechtswirk-
sam verkürzen (AGB-Bestimmun-
gen).
3.0 MÄNGELRÜGEN –
FORM, VORGEHEN
UND VERJÄHRUNG
Treten Mängel auf, schreibt der
Auftraggeber eine Mängelrüge
und bittet um die Beseitigung der
Mängel.
Mangelrügen sollten schriftlich
ausgeführt werden. Liegt ein
VOB-Vertrag zugrunde, setzt bei
Zugang der Rüge die alte Verjäh-
rungszeit aus. Eine sog. Hem-
mung tritt ein für die Zeit der Klä-
rung (die Uhr wird angehalten).
Liegt eindeutig ein Mangel vor,
der dem Auftragnehmer anzulas-
ten ist, beginnt nach Beseitigung
des Mangels und der Abnahme
eine 2-jährige Verjährungszeit neu
(Neubeginn). Eine Abnahme durch
den Auftraggeber kann durch eine
schriftliche Bestätigung über die
Mängelbeseitigung erfolgen (§ 13
Nr. 5 Abs. 1 VOB/B).
17
MÄNGELRÜGEN
Inhalt einer Mängelrüge
nach § 13 Nr. 5 Abs. 1 VOB/B
r
Den Vertragspartner genau
bezeichnen
r
Den Mangel genau bezeichnen
r
Als Alternative reichen die
Auswirkungen des Mangels
r
Den genauen Ort des Mangels
bestimmen und einen angemes-
senen Termin nennen, bis zu
dem der Mangel zu beseitigen ist
r
Den Mangel als solchen gel-
tend machen und seine
Beseitigung fordern
r
Die Mangelrüge schriftlich for-
mulieren und sicher zustellen

Gibt der AG in der Mangelrüge
einen Termin vor, bis zu dem der
Fehler beseitigt sein soll, ist die-
ser für den Galabauer bindend.
Sollte die Frist zu knapp sein,
muss der Unternehmer dies dem
Auftraggeber mitteilen und um
eine angemessene Nachfrist bit-
ten. Der Auftraggeber kann erst
nach Ablauf dieses Termins einen
anderen Galabauer auf Kosten des
Auftragnehmers beauftragen (§ 13
Nr. 5 Abs. 2 und § 637 BGB). Es
kann nicht schaden diese Konse-
quenzen dem Auftragnehmer mit-
zuteilen, es ist aber nach neuester
Rechtsauffassung nicht mehr not-
wendig.
Weigert sich ein Galabauer ein-
deutig den Schaden zu beheben,
kann der AG gleich ein anderes
Unternehmen zur Regulierung be-
auftragen. Dies gilt, wenn Gefahr
in Verzug ist oder wenn weiteres
Warten beträchtlich zusätzliche
Kosten verursachen würde. Ist
dies aber nicht der Fall, ist es für
den AG empfehlenswert, sich drei
Kostenangebote einholen zu las-
sen von Unternehmen, die für die
Beseitigung des Mangels infrage
kommen. Der Preis für die Repa-
ratur muss angemessen sein.
Dies sollte man berücksichtigen,
wenn man als neu hinzugezoge-
ner Unternehmer ein Angebot für
eine Mangelbeseitigung abgibt.
Ganz sicher für den Auftraggeber
ist es, wenn man vor der Mangel-
beseitigung noch den Mangel
durch eindeutige Fotos oder durch
einen sachverständigen Zeugen
erfasst. Ist der Schaden erst ein-
mal beseitigt, ist es fast aussichts-
los, ohne entsprechende Zeugen
den Mangel zu belegen. Dies ist
besonders wichtig, wenn der Auf-
tragnehmer den gerügten Mangel
nicht anerkennt und aus diesem
Grunde die Beseitigung abgelehnt
hat.
4.0 DAS BESEITIGEN
VON MÄNGELN
Im Fall eines mangelhaft ausge-
führten Auftrags können Hinwei-
se zur Vorgehensweise aus Inhal-
ten der VOB/B, dem BGB oder
aus individuellen Vereinbarungen
zwischen Auftraggebern und Ga-
labauunternehmen entnommen
werden.
Ein Auftraggeber, der sich über
einen fehlerhaft ausgeführten
18
MÄNGELBESEITIGUNG

Auftrag beschwert, kann in der
Mängelrüge einen Termin setzen,
bis zu dem der Auftragnehmer
seinen Fehler behoben haben
muss. (§ 13 Nr. 5 Abs. 2 VOB/B.
Die Frist kann zu kurz gewählt
sein. Wenn der Galabauer sie für
zu knapp hält, sollte er dies be-
gründen. Dies sollte er dem Auf-
traggeber schriftlich mitteilen und
gleichzeitig um eine angemesse-
ne Nachfrist bitten. Ist dieser Ter-
min verstrichen, ohne dass der
Schaden behoben wurde, kann
der Auftraggeber einen anderen
Galabauer auf Kosten des ur-
sprünglichen Auftragnehmers be-
auftragen (
Selbstvornahmerecht
§ 637 Abs. 1).
Sollte die VOB/B vereinbart sein,
ist die Fristsetzung durch den Auf-
traggeber in der Mängelrüge vor-
zunehmen (13 Nr. 5 Abs. 2 VOB/B).
Das
Selbstvornahmerecht
(§ 637
BGB) kann der Auftraggeber na-
türlich selber wahrnehmen und
eigenhändig den Schaden behe-
ben. Als Entschädigung steht ihm
allerdings nur sein tatsächlicher
Aufwand zu. Aufschläge für Ge-
winn und Gemeinkosten können
nicht erhoben werden.
Einer
weiteren Mahnung und
Terminsetzung
bedarf es in je-
dem Fall von Seiten des Auftrag-
gebers
nicht mehr.
Lehnt der Auftragnehmer von vor-
neherein die Beseitigung des
Mangels ab, kann er sofort sein
Selbstvornahmerecht wahrneh-
men.
Wenn der erste Versuch den Man-
gel zu beheben scheitert oder
wenn die Mangelbeseitigung für
ihn unzumutbar ist, kann er be-
reits einen anderen Unternehmer
beauftragen, ohne eine weitere
Frist zu setzen.
Entscheidet sich der Auftraggeber
eine Selbstvornahme durchzufüh-
ren und dazu einen anderen Un-
ternehmer zu bestellen, sollte er
Kostenangebote von mindestens
drei unterschiedlichen Unterneh-
men einholen. Der Preis für die
Mangelbeseitigung sollte in der
Höhe angemessen sein und den
Marktverhältnissen entsprechen.
Andernfalls kann es passieren,
dass er einen Teil der Kosten sel-
ber tragen muss. Ein anderes Un-
ternehmen kann der Auftraggeber
sofort und ohne lange Verhandlun-
gen einschalten, wenn Gefahr in
19
MÄNGELBESEITIGUNG

Verzug ist oder weiteres Warten
auf die Leistungen des Auftrag-
nehmers beträchtliche Kosten
verursachen würde.
Vor jeder Selbstvornahme sollte
eine
Beweisaufnahme
des alten
mangelhaften Zustands gemacht
werden. Am besten mit Fotos
oder durch einen sachverständi-
gen Zeugen. Dies kann eine Per-
son sein, die über gute Kenntnis-
se der Materie verfügt. Sie sollte
allerdings nicht in einem abhängi-
gen Verhältnis zum Unternehmer
stehen. Ein betriebsfremder, der
nicht verwandtschaftlich mit dem
Unternehmer verbunden ist wäre
geeignet.
Für die Selbstvornahme kann der
Auftraggeber von dem Auftrag-
nehmer einen
Vorschuss
verlan-
gen (§ 637 Abs. 3 BGB)
4.1 Ungerechtfertigte Selbst-
vornahmen (§ 635 BGB)
Eine Selbstvornahme, die unge-
rechtfertigter Weise vorgenom-
men wurde, muss der Auftrag-
nehmer nicht bezahlen. Insbeson-
dere wenn der Auftragnehmer
den Mangel nicht verursacht hat,
es sich offensichtlich nicht um
einen Mangel handelt oder wenn
die Selbstvornahme ohne Mangel-
rüge und Fristsetzung erfolgte.
4.2 Selbstvornahme bei VOB-
Verträgen vor der Abnahme
Hier ist Vorsicht geboten. Aus
Sicht des Auftraggebers und aus
Sicht des Auftragnehmers. Tritt
20
MÄNGELBESEITIGUNG
Selbstvornahmerecht des AG
r
AG setzt in der Mängelrüge
eine Frist zur Mängelbeseiti-
gung (§ 637 BGB)
r
Frist muss angemessen sein
(§ 13 Nr. 5 Abs. 2 VOB/B)
r
AN sollte bei knapper Termin-
bemessung um Verlängerung
bitten und dies begründen
r
AG ist zur Selbstvornahme
berechtigt nach Terminablauf
ohne weitere Fristsetzung und
Mahnung!!!
r
Selbstvornahme bedeutet
(§ 637 BGB)
• AG kann selber den Mangel
beheben – Kosten zahlt AN
• AG kann einen anderen Unter-
nehmer mit der Mangelbe-
hebung beauftragen
– Kostenerstattung durch den
AN – Entschädigung ohne
Gewinn/Gemeinkostenanteil
– AG kan von AN Vorschuss
beanspruchen

der Auftragnehmer zur Mängelbe-
seitigung nicht an, obwohl er dazu
aufgefordert wurde und ihm eine
angemessene Frist eingeräumt
worden ist, ist dies aus Sicht des
Auftraggebers ein Kündigungs-
grund (§ 4 Nr. 7, § 8 Nr. 3 VOB/B).
Das Recht auf Selbstvornahme
wird ihm aber in diesem Fall nicht
gewährt. Der Unternehmer behält
also sein Recht auf Nacherfüllung
(Nachbesserung) des Mangels.
Dies wird ihm erst mit Ausspre-
chen der Kündigung entzogen
(schriftlich). Die Androhung der
Kündigung (VOB/B spricht von
Entziehung des Auftrages) und
der Fristablauf reichen nicht aus.
Sollte der Auftraggeber einen an-
deren Unternehmer ohne Kündi-
gung nach § 8 Nr. 3 VOB/B mit der
Nachbesserung beauftragen, muss
er dessen Kosten tragen und kann
sie nicht auf den Auftragnehmer
abwälzen. Der Auftragnehmer
wird sich seine Leistung bezahlen
lassen und sich auf den Abnahme-
fähigen – mängelfreien – Zustand
berufen, der ja, zwar nicht durch
ihn allein, erreicht wurde. Der Auf-
tragnehmer, der allerdings eindeu-
tig erklärt (schriftlich), dass er den
Auftrag nicht zu Ende ausführt
und damit den Mangel nicht ab-
stellen will, wird nicht um die Er-
stattung der Kosten für die Selbst-
vornahme herumkommen. Hier
kommt diese Ablehnung (sollte
schriftlich erfolgt sein) einer Kün-
digung gleich.
21
MÄNGELBESEITIGUNG
Selbstvornahmerecht des AG II
r
AG kann sofort Selbst-
vornahme durchführen
• Mangelbeseitigung wird von
AN abgelehnt
• Mangelbeseitigungsversuch
scheitert (ohne erneute Frist-
setzung)
• Gefahr in Verzug
• weiteres Warten verursacht
erhebliche Mehrkosten
r
Absicherung des AG vor der
Selbstvornahme
• Mangel intensiv dokumentieren
– Gutachter
– Zeugen
– Selbstständiges
Beweisverfahren
• Mindestens 3 Angebote
von Firmen – Preis muss
angemessen sein
• Frage: Ist Mangel eindeutig
auf AN zurückzuführen?

4.3 Vorschuss für Selbstvornahme
Ergibt sich die Situation, dass der
Auftraggeber rechtmäßig einen
anderen Unternehmer mit der
Schadensregulierung beauftragt,
kann er einen Vorschuss vom ur-
sprünglichen Auftragnehmer ver-
langen (§ 635 Abs. 3 BGB). Der
Vorschuss ist bei gültigem An-
spruch auf Selbstvornahme in der
Regel sofort fällig (§ 271 BGB).
Diesen Vorschuss kann er gege-
benenfalls mit einem Mahnbe-
scheid und einem Vollstreckungs-
bescheid durchsetzen. Auch hier
kommt es zu einer Hemmung der
Verjährungszeit für die Mängelbe-
seitigungsverpflichtung. Einen
Vorschuss kann der AG ebenfalls
bei Schadensersatzforderungen
verlangen. Zahlt der Galabauunter-
nehmer den Vorschuss nicht, ste-
hen dem Auftraggeber bis zur end-
gültigen Zahlung Zinsaufschläge
auf den geforderten Betrag zu.
4.4 Recht des Auftragnehmers
auf Nacherfüllung
Prinzipiell gilt: Dem Auftragneh-
mer muss die Möglichkeit zur
Schadensregulierung eingeräumt
werden, sonst entfallen die An-
22
MÄNGELBESEITIGUNG
Nachbesserungsrecht des AN
r
Recht muss dem Auftrag-
nehmer eingeräumt werden
• Kann in AGBs nicht ausge-
schlossen werden
r
Recht erlischt
• AG verlangt Minderung nach
Fristablauf
• AG verlangt Schadenersatz
nach Fristablauf
• AG nimmt nach gesetzter Frist
die Selbstvornahme vor
• AG hat dem AN den Auftrag
entzogen (VOB)
• AG hat gekündigt oder ist
zurückgetreten (BGB)
• AN hat gekündigt
• Ausnahme: Dem AG ist die
Nachbesserung durch den AN
nicht zuzumuten
• AN hat sich derartig dis-
qualifiziert, dass eine Nach-
besserung durch ihn keinen
Erfolg verspricht
r
Auftragnehmer kann selbst
entscheiden
• wie er den Fehler beseitigen
will – er trägt das Erfolgsrisiko
• ob er das Werk nachbessert
oder neu erstellt
r
Zusatzleistungen im Rahmen
der Nachbesserung
• Erhöhung der Vergütung
möglich
• Vor Beginn Auftraggeber über
Zusatzkosten informieren und
Einwilligung einholen

sprüche an ihn. Der Vertrag darf
dieses Recht (in Allgemeine Ge-
schäftsbedingungen) nicht ein-
schränken. Der Auftragnehmer
hat hier abweichend vom Kauf-
recht die Wahl das Werk völlig
neu herzustellen oder nachzubes-
sern (§ 635 Abs. 1 BGB). Bei der
Neuherstellung muss der Auftrag-
geber das alte mangelhafte Werk
wieder zurückgeben (§ 635 Abs. 4
BGB). Gegebenenfalls setzt der
Auftraggeber dem Auftragnehmer
eine Frist, bis wann der Mangel
beseitigt sein soll und weist da-
rauf hin, dass er nach Ablauf eine
Minderung der Zahlung vornimmt
und eine Mängelbeseitigung ab-
lehnt. Entscheidend ist, dass der
Auftraggeber eine Minderung
verlangt.
Hiermit
erlischt
das
Recht des Auftragnehmers auf
Nachbesserung bzw. Nacherfül-
lung. Verlangt der Auftraggeber in
gleicher Weise Schadensersatz,
erlischt das Recht des Auftrag-
nehmers auf Nachbesserung.
Ist der Aufwand, der durch die
Mangelbeseitigung entsteht, für
den Auftraggeber unzumutbar
(nur bei VOB/B-Verträgen), tritt
eine Ausnahmeregelung in Kraft,
die nach strengen Gesichtspunk-
ten gehandhabt wird: Der Auftrag-
geber muss darlegen, dass er un-
zumutbare finanzielle und/oder
persönliche Opfer bringen muss
oder dass die Mängelbeseitigung
doch zu keinem zufriedenstellen-
den Erfolg führen wird. Für den
verbleibenden Mangel kann der
Auftraggeber dann eine Minde-
rung verlangen.
4.5 Rücktritt des Auftraggebers
vom Vertrag (§ 634 Abs.3 BGB)
Ist nur ein BGB-Werkvertrag abge-
schlossen worden, muss dem Auf-
traggeber in bestimmten Fällen das
Recht auf Rücktritt eingeräumt
werden. Dies bedeutet, dass die
bisher erbrachte Leistung vollstän-
dig wieder beseitigt werden muss,
das heißt also: rückgebaut und so-
mit der ursprüngliche Zustand wie-
der hergestellt werden muss. Dies
dürfte bei vielen Bauleistungen
und bei Pflegeleistungen nicht
möglich sein. Bei VOB/B-Verträ-
gen ist das Rücktrittsrecht aus
diesem Grund nicht vorgesehen.
Gründe, die dem Auftraggeber ein
Rücktrittsrecht (§ 329, § 634 Abs. 3
BGB) einräumen:
23
MÄNGELBESEITIGUNG

• Auftragnehmer ist der Auffor-
derung zur Mangelbeseitigung
(Nacherfüllungsbegehren) nicht
fristgemäß nachgekommen
• Die Nacherfüllung war nicht er-
folgreich
• Auftraggeber macht von seinem
Selbstbeseitigungsrecht keinen
Gebrauch
• Es muss sich um einen erheb-
lichen Mangel handeln
Im Falle des berechtigten Rücktritts
verliert der Auftragnehmer seinen
kompletten Werklohnanspruch und
muss schlimmsten Falls noch das
gesamte Werk zurückbauen!
Hierzu kann es in besonders schwe-
ren Fällen bereits nach Versäumen
der Mängelbeseitigung innerhalb
der vom Auftraggeber vorgegebe-
nen angemessenen Frist kommen.
4.6 Mängel während der Bauzeit
Mängel, die ein Bauherr noch wäh-
rend der Bauzeit anzeigt, müssen
nach VOB-Verträgen auf Verlangen
des Auftraggebers während der
Bauzeit beseitigt werden (VOB/B
§ 4 Nr. 7 Satz 1). Dies gilt für nicht
vertragsmäßiges Material und un-
geeignete Bauteile. Bei reinen
BGB-Verträgen kann sich der Auf-
tragnehmer in der Regel bis zur
Abnahme der Baustelle Zeit las-
sen. Probleme kann er bekommen,
wenn ein fester Fertigstellungs-
termin vereinbart worden ist und
außerdem eine Vertragsstrafe vor-
gesehen ist. Wesentliche Mängel
können die Abnahmeverweige-
rung durch den Auftraggeber her-
vorrufen (§ 640 BGB, § 12 Abs. 3
VOB/B). Entsprechend kann dann
die vereinbarte Baufrist nicht ein-
gehalten werden und die Vertrags-
strafe und Schadensersatz kann
gefordert werden.
4.7 Schadensersatzansprüche
(§ 13 Nr. 7 VOB/B)
Verursacht der Mangel Schäden über
die Kosten der Mangelbeseitigung
hinaus, so kann unter Umständen
dafür ein Schadensersatz geltend ge-
macht werden. In erster Linie haftet
der Auftragnehmer für entstehende
Schäden aus Verletzung des Lebens,
des Körpers oder der Gesundheit in
unbegrenzter Höhe.
Für grob fahrlässig oder vorsätzlich
verursachte Mängel haftet er für
alle daraus resultierenden Schä-
den. Ein Galabauer handelt bereits
vorsätzlich, wenn er die Baustelle
24
MÄNGELBESEITIGUNG

nicht optimal mit Arbeitskräften be-
setzt oder die Reparatur an einer
wichtigen Maschine verschleppt.
Er haftet für Schäden, die durch
seine mangelhafte Arbeit an dem
Bauwerk entstehen, für das seine
Arbeiten bestimmt sind. Werden
Dachbegrünungsarbeiten ausge-
führt und dringt anschließend
durch eine vom Auftragnehmer
beschädigte Dichtungsbahn Was-
ser in ein Gebäude und verursacht
Schäden an der Dämmung und an
Decken, muss der Auftragnehmer
hierfür geradestehen. Weiterge-
hende Haftung übernimmt er,
wenn die Mängel auf Grund von
Verstößen gegen die Regeln der
Technik entstanden sind oder
wenn er die vertraglich vereinbar-
te Beschaffenheit nicht erfüllt hat,
die im Wesentlichen aus der Leis-
tungsbeschreibung hervorgeht.
Ebenfalls tritt er für Schäden ein,
wenn er sich dagegen bei der ge-
setzlichen Haftpflicht versichert
hat oder zu angemessenen Kondi-
tionen hätte können. Für alle
Schäden, die durch ein normales
Versicherungsverhältnis abge-
deckt sind, gilt die gesetzliche
Verjährungsfrist von fünf Jahren.
Für Schäden an Leib und Leben
haftet er 30 Jahre.
Ansonsten kann der Auftraggeber
Miet- und Nutzungsausfall geltend
machen. Das, was er aber an Kos-
ten spart – weniger Wartung, kein
Personal usw. – steht ihm nicht zu
und wird gegen gerechnet.
4.8 Schadensersatzansprüche
im Zusammenhang mit
Minderung und Rücktritt
Neben dem Rücktritt bei Werkver-
trägen kann der Auftraggeber
Schadensersatz fordern (§ 325
BGB). Auch bei vereinbarten Min-
derungen (Pflichtverletzung) kön-
nen, wenn sich der Zustand des
Mangels verschlimmert und da-
raus Schaden entsteht, Schadens-
ersatzforderungen abgeleitet wer-
den (§ 324, § 325, § 437, Nr. 3,
§ 634 Nr. 4, § 636 BGB).
Wird bei einem Rücktritt ein ande-
res Unternehmen beauftragt das
Werk zu erstellen, können die da-
raus sich ergebenen Mehrkosten
vom Auftraggeber eingefordert
werden. Dies ist in der Regel dann
der Fall, wenn der neue Unterneh-
mer einen höheren Preis als der
ursprüngliche Unternehmer verlangt.
25
MÄNGELBESEITIGUNG

4.9 Sicherheitsleistungen für
den Auftragnehmer nach
der Abnahme (§ 648 a BGB)
für vorenthaltenen Werk-
lohn auf Grund von Mängel
Nach neuester Rechtsprechung
kann man vom Auftraggeber, der
nach der Abnahme für die Beseiti-
gung von Mängeln Werklohn ein-
behält, unter bestimmten Um-
ständen, eine Sicherheitsleistung
(§ 648 a BGB – OLG Dresden, 11.
ZS Urteil 11 U 1549/00 vom
27.06.03) verlangen. Dies gilt für
Mängel, bei denen der Unterneh-
mer noch nicht in Beseitigungs-
verzug war, als er die Sicherheits-
leistung gefordert hat. In der Re-
gel Mängel, die nach der Abnah-
me in Erscheinung traten und/
oder deren Beseitigungsfrist noch
nicht verstrichen ist (siehe Kapitel
5.1-5.2 Selbstvornahme – Fristen).
Hierfür kann der Auftraggeber
einen Betrag zurückhalten, der
dem 3-fachen der Mängelbeseiti-
gungskosten entspricht. Gegen
dieses Vorgehen ist der Auftrag-
nehmer berechtigt eine Sicher-
heitsleistung vom Auftraggeber
zu verlangen und zwar nach er-
folgter Abnahme.
5.0 MINDERUNG STATT
SCHADENSBEHEBUNG
(§ 13 Nr. 6 VOB/B
und § 638 BGB)
Treten Mängel auf, die sich nur
mit sehr hohem Aufwand beseiti-
gen lassen, kann der
Auftrag-
geber dem Auftragnehmer eine
Minderung anbieten.
Dies be-
deutet, der Auftraggeber kann
den vereinbarten Preis kürzen,
wenn er mit der Minderungsrege-
lung einverstanden ist oder diese
verlangt. Der Minderung muss im-
mer eine Mängelanzeige voraus-
gegangen sein. Die Höhe der Min-
derung ist zu
schätzen
. Als Be-
messungsgrundlage wird der
Wert einer vertragsgemäßen Leis-
tung zum Zeitpunkt des Vertrags-
abschlusses herangezogen. Hier-
von wird der Wert der tatsächlich
ausgeführten mangelhaften Leis-
tung abgezogen. Dieser Differenz-
betrag entspricht der Minderung.
Der Minderungsbetrag ist also los-
gelöst von den eventuellen Kos-
ten der Nachbesserung. Diese
können den Wert in manchen Fäl-
len um ein Vielfaches überschrei-
ten.
26
MINDERUNG

Ein
verkehrsmäßiger Minder-
wert
kann geltend gemacht wer-
den, der z.B. die ästhetische Min-
derwertigkeit einer Leistung ent-
schädigt. Eine Minderung bis zu
100% ist möglich. Darüber hinaus
ist eine Kürzung als Minderung
nicht zulässig. Bereits vom Auf-
traggeber bezahlte Leistungen
müssen im Minderungsfall ent-
sprechend zurückerstattet werden.
Eine Minderung wird nicht akzep-
tiert, wenn die zugesicherten
Eigenschaften der Baumaßnahme
nicht ausreichen. Als Beispiel
kann hier eine undichte Wurzel-
schutzbahn herangezogen wer-
den (Hinweis: sinkender Wasser-
stand bei Anstau). Die undichte
Stelle muss gesucht werden, alle
Aufbauten müssen ausreichend
entfernt werden (Pflanzen, Subs-
trat, Vlies und Dränschicht), um
die Reparatur durchzuführen. Eine
Minderung kommt nicht infrage,
weil ohne Reparatur die Dachdich-
tung und damit auch das Gebäu-
de, in Gefahr wäre massive Schä-
den davonzutragen.
Eine Minderung ist zudem nicht
möglich, wenn die Gebrauchs-
tauglichkeit nicht gewährleistet
27
MINDERUNG
Minderung
§ 13 Nr. 6 VOB/B – § 638 BGB
r
Ein Preisabschlag auf den
ursprünglich im Vertrag
vereinbarten Preis
r
Der Auftraggeber bietet die
Minderung an
r
Für Gemindertes entfällt die
Mangelbeseitigungspflicht in
den meisten Fällen
r
Über die Minderungshöhe
kann mit dem Auftraggeber
verhandelt werden
r
Orientierung für Wert-
ermittlung – Schätzung
• Wert, den das
mangelfreie
Werk
bei Vertragsabschluss
gehabt hätte minus dem
Wert
im jetzigen
Zustand
• Differenz entspricht der
Minderungshöhe
• Bei Nichteinigung – durch
Gutachter zu ermitteln
• Kosten der Beseitigung
werden nicht mit einbezogen
• Minderung bis zu 100% ist
möglich
r
Minderungsgründe können
sein:
• Der Mangel ist ein typischer
Schönheitsfehler
• Mangelbeseitigung würde
einen unangemessen hohen
Aufwand erfordern
• Der Mangel ist nicht so
gravierend (Gebrauchstaug-
lichkeit ist gegeben)
• Mangelbeseitigung ist dem
Auftraggeber nicht zuzumuten
– hoher Anspruch
r
Auch Nachbesserungen
können gemindert werden

ist. Ein Weg zu einer Behinderten-
einrichtung, der zu steil ist, wird
nicht akzeptiert. Anders, wenn die
Gebrauchstauglichkeit nur einge-
schränkt ist, dann kann eine Min-
derung vereinbart werden.
Kleine Schönheitsfehler werden
oft als Minderungsfall behandelt.
Abgeplatzte Ecken von Mauer-
scheiben, die mit Reparaturmörtel
ausgebessert wurden oder Farb-
abweichungen bei farbigem Be-
tonsteinpflaster.
Die Hersteller/Lieferanten sichern
sich in ihren Lieferbedingungen
durch entsprechende Hinweise
ab. Der Auftragnehmer sollte dies
gegenüber seinem Auftraggeber
bei Vertragsvereinbarung tun. Bei
Streitfällen wird geprüft, ob Män-
gel vergleichbarer Art üblicherwei-
se als Minderung laufen oder be-
seitigt werden müssen.
Dies sollten die Anhaltspunkte für
den Galabauer sein. Er darf die
Mangelbeseitigung bei unverhält-
nismäßig hohem Aufwand, wie es
bei
Schönheitsfehlern
der Fall ist
oder wenn eine Beseitigung un-
möglich ist, verweigern (§ 275,
§ 635 Abs. 3). Was das ästheti-
sche Empfinden anbelangt, ist es
ohnehin mit dem objektiven Urteil
schwer.
Hierbei ist auch zu berücksichti-
gen, in wie weit der Mangel im
Verhältnis zur Gesamtleistung
steht. An eine hochwertige Natur-
steinfläche, die eine Vielzahl von
Rostausbildungen enthält, ist si-
cher kein typischer Schönheits-
fehler. Hier müssen die Platten
ausgetauscht werden. Kleine Aus-
blühungen an farbigem Beton-
steinpflaster kommen eher der
Definition eines Schönheitsfeh-
lers nahe.
Wenn eine Minderung vereinbart
wurde, ist dies endgültig. Im Nach-
hinein kann der Auftraggeber je-
28
MINDERUNG
Ungerechtfertigte Mängel
r
Mängel, für die der Auftrag-
nehmer laut Vertrag nicht
verantwortlich ist
r
Mängel, die offensichtlich
nicht im Zusammenhang
mit der Arbeit des Auftrag-
nehmers stehen
r
Mängel, die durch nicht
vertragsgemäße Nutzung
entstehen
r
Fehler, für die er nach seiner
branchenüblichen Prüfungs-
pflicht rechtzeitig Bedenken
angemeldet hat

denfalls nicht mehr verlangen,
dass der Mangel beseitigt wird.
Gleichzeitig erlöscht auch die
Möglichkeit, diesen mit einer Min-
derung abgegoltenen Mangel, in
der Verjährungszeit erneut als zu
beseitigenden Mangel anzumah-
nen. Bei einer beiderseits akzep-
tierten Minderung entfällt die
Mangelbeseitigungsverpflichtung
des Auftragnehmers.
Die Wahl, ob nachgebessert
oder neu erstellt wird, hat im-
mer der Auftragnehmer.
Bleiben nach der Mangelbehe-
bung kleine Fehler übrig, die nur
mit hohem Aufwand zu beheben
wären, kann dafür ebenfalls eine
Minderung vom Auftraggeber gel-
tend gemacht werden.
6.0 VERJÄHRUNGSFRISTEN
NACH DER ABNAHME
Soll ein Galabauunternehmen feh-
lerhafte Leistung ausbessern,
muss der Auftraggeber dies inner-
halb eines bestimmten in der Re-
gel vertraglich vereinbarten Zeit-
raums verlangen. Dieser Mangel-
beseitigungsanspruch verjährt
entsprechend nach Ablauf einer
zu beachtenden Frist. Fristbeginn
ist in der Regel die Abnahme.
VOB/B (§ 13 Nr. 4 Abs. VOB/B)
und BGB (§ 634a BGB) regeln Ver-
jährungsfristen für Mangelbeseiti-
gung unterschiedlich. Die VOB/B
und BGB beispielsweise schrei-
ben für Arbeiten ausschließlich an
Grundstücken eine Verjährungs-
frist von 2 Jahren ab der Abnahme
vor. Beinhaltet der Vertrag bauli-
che Maßnahmen, läuft die Frist
über vier Jahre bei VOB-Verträgen
und über 5 Jahre bei BGB-Verträ-
gen. Vertraglich ist eine Verlänge-
rung der Gewährleistungszeit auf
fünf Jahre bei VOB-Verträgen
möglich, vorausgesetzt die übri-
gen Gewährleistungsbestimmun-
gen des § 13 VOB/B werden bei-
behalten. In allgemeinen Ge-
schäftsbedingungen können die-
se Zeiten nicht verkürzt werden
(Ausnahme ist die VOB/B). Es
können allerdings unterschiedli-
che Gewährleistungszeiten für in
sich abgeschlossene Bereiche ver-
traglich vereinbart werden: 2 Jah-
re auf die vegetationstechnischen
Arbeiten und 4 bzw. 5 Jahre für
die zu den Bauwerken zählenden
Arbeiten. Hierzu können unter-
schiedliche Teilabnahmezeitpunk-
29
VERJÄHRUNGSFRISTEN

te vereinbart werden, von denen
aus jeweils die Verjährungszeit be-
ginnt (§ 13 Nr. 4 Abs. 3, § 12 Nr. 2
VOB/B).
Für
Mängel, die der Auftragneh-
mer arglistig verschweigt
, sieht
das BGB eine bis auf
10 Jahre
verlängerte Haftung vor (§ 634 a
BGB): Treten solche Mängel auf,
nach der fünfjährigen Regelfrist
für Bauleistungen, so beginnt de-
ren Verjährungsfrist am Ende des
betreffenden Jahres, in dem der
Schaden festgestellt wurde und
läuft drei Jahre (§ 195 BGB). Die
Höchstdauer beträgt allerdings
zehn Jahre nach der Entstehung
des Mangels. In solchen Fällen ist
die Beweisführung meist schwie-
rig.
Eindeutig ist die Sachlage, wenn
beispielsweise einem Galabauer
nachgewiesen wird, dass er,
ab-
weichend von der Leistungsbe-
schreibung
ohne Rücksprache
mit dem Auftraggeber, ein minder-
wertiges Material für den Auftrag
verwendet hat. Ein ähnlicher Haf-
tungsanspruch kann vom Auf-
traggeber bei Organisationsver-
schulden während des Bauablau-
fes, etwa bei nachlässiger, unqua-
lifizierter Bauüberwachung durch
den Auftragnehmer, geltend ge-
macht werden. Für Ansprüche we-
gen Verletzung des Lebens, des
Körpers, der Gesundheit oder der
Freiheit gilt eine 30-jährige Verjäh-
rungsfrist (§ 199 BGB).
6.1 Fristen nach Mängelrügen
bei VOB-Verträgen
Sendet ein Auftraggeber einem
Unternehmer eine Mängelrüge,
so hat der Auftraggeber 2 Jahre
Zeit seine Ansprüche durchzuset-
zen (§ 13 Nr. 5 Abs. 1 VOB/B).
Sollte das Fristende vor dem ver-
einbarten Ende der Verjährungs-
frist aus dem Hauptvertrag liegen,
so bleibt diese maßgeblich. Geht
also bei einer 4-jährigen Gesamt-
verjährungsfrist nach einem Jahr
beim Auftragnehmer eine Man-
gelrüge am 1.01.04 ein, würden
Mangelansprüche 2 Jahre später
verjähren. Am 1.01.06 währe dies
der Fall. Ist die Abnahme am
1.01.03 erfolgt, wäre bei einer
4-jährigen Gesamtverjährungsfrist
erst nach Ablauf von 4 Jahren der
Anspruch aus der Mangelrüge
verjährt. Dies ist dann am 1.01.07
der Fall.
30
VERJÄHRUNGSFRISTEN

6.2 Neubeginn der Verjährung
(§ 13 Nr. 5 VOB/B)
Bei einer schriftlichen Mängelrüge
(VOB-Verträge) beginnt nach Be-
seitigung und Abnahme der Nach-
besserung die Verjährungsfrist
von neuem, für eine Zeit von 2
Jahren. Die ursprüngliche gesam-
te Verjährungszeit wird hierdurch
jedoch nicht verkürzt (siehe hierzu
das Beispiel aus dem Bereich
„Fristen bei Mängelrügen“). Ist
bei einem VOB-Vertrag für eine
Leistung eine fünfjährige Verjäh-
rungsfrist vereinbart worden, so
muss sie mindestens eingehalten
werden.
6.3 Hemmung der Verjährung
(§ 203 ff BGB)
Bei BGB-Verträgen bewirkt eine
Mängelrüge keine Unterbrechung
sondern nur eine Hemmung.
Eine Hemmung (§ 203 ff BGB) der
Verjährungszeit bedeutet, dass
die Zeitrechnung bis zur Klärung
des Sachverhaltes ruht und da-
nach wieder normal weiter läuft.
Dem Auftraggeber ist zu empfeh-
len, dass er die Zeit, die zur Auf-
klärung verstreicht, als Verhand-
lung gemäß § 203 BGB nutzt. In
diesem Fall geht er ganz sicher,
dass eine Hemmung eintritt.
Die Hemmung tritt nicht automa-
tisch ein, wenn der Galabauer sich
um die Prüfung des Schadens
bemüht und den Schaden besei-
tigt. Damit eine Hemmung wirk-
sam wird, muss das Einverständ-
nis des Auftraggebers vorliegen.
Der Auftraggeber sollte in einem
Bestätigungsschreiben an den
31
VERJÄHRUNGSFRISTEN
Hemmungsgründe
r
Klageerhebung
r
Zustellung des Mahnbescheids
r
Zustellung der Streitverkündung
r
Antrag auf Durchführung des
selbstständigen Beweisver-
fahrens
r
Gutachterverfahren nach §641a
bei BGB-Werkverträgen
Neubeginn
r
Eindeutige Anerkenntnis
durch den Auftragnehmer
(§ 212 BGB)
r
Eindeutiges Handeln des
Auftragnehmers kann einer
Anerkennung entsprechen
r
Bei VOB-Verträgen nach der
Abnahme der Mangelbesei-
tigung für 2 Jahre (§ 13 Nr. 5
VOB/B)
r
Betrifft nur die Mängel, nicht
die unbeanstandeten Arbeiten

Auftragnehmer festhalten, dass
dieser (AN) sich um den Mangel
kümmert oder entsprechende
Schritte eingeleitet hat. Sind die
Ausbesserungsarbeiten abge-
schlossen, verlängert sich die ge-
samte Verjährungszeit automa-
tisch um den Zeitraum der Hem-
mung. Sie läuft weiter, sobald der
Galabauer den Auftraggeber über
die Schadensregulierung infor-
miert hat oder dieser die Ausbes-
serung abgenommen hat.
Bei diesem Verfahren endet die
Verjährungszeit frühestens drei
Monate nach dem Ende der Hem-
mung (Ablaufhemmung). Dies ist
vor allem wichtig, wenn der ange-
zeigte Mangel sehr kurz vor dem
Ablauf der vereinbarten Verjäh-
rungszeit des ursprünglichen Ver-
trages eintritt. Sollten Verhandlun-
gen über aufgetretene Mängel
nicht konsequent weitergeführt
werden, führen diese
„einge-
schlafenen“ Verhandlungen
zum
Ende der Hemmung. Es muss im-
mer vom Vertragspartner ein zu er-
wartender nächster Schritt unter-
nommen werden. Hier ist der Auf-
traggeber gefordert entsprechend
zu reagieren.
Ein
Neubeginn
(§ 212 BGB)
kommt erst zustande, wenn der
Auftragnehmer anerkennt, dass er
für den Schaden verantwortlich
ist. Dies muss nicht ausdrücklich
vereinbart oder schriftlich fixiert
werden, eindeutiges Handeln kann
einer Anerkennung entsprechen.
Die Konsequenz: Erklärt der Auf-
tragnehmer eindeutig, dass er für
den Schaden verantwortlich ist,
dann beginnt nach Ablauf der Un-
terbrechung die Verjährungszeit in
ihrer vereinbarten Gesamtzeit von
vorne. Dies ist der Fall, wenn Ab-
schlagszahlungen, Zinszahlungen
oder Sicherheitsleistungen an den
Auftraggeber für den beanstande-
ten Schaden geleistet werden oder
wenn gerichtliche Vollstreckungs-
maßnahmen vorgenommen oder
beantragt wurden.
Beide Varianten sowohl Hem-
mung als auch Neubeginn betref-
fen nur den jeweilig bezeichneten
Mangel und nicht andere, geson-
dert angemahnte Leistungen.
Wird eine Vergleichsvereinbarung
nach einem Schiedsgutachten
(§ 641 a BGB) getroffen, handelt es
sich um eine Hemmung. Bei
einem Beweissicherungsverfahren
32
VERJÄHRUNGSFRISTEN

(selbständiges Beweisverfahren)
oder einem Gerichtsverfahren wird
nur eine Hemmung erwirkt. Nach
einer rechtskräftigen Entscheidung
oder bei anderweitiger Beendigung
oder Stillstand eines Verfahrens ist
die Hemmung nach spätestens
sechs Monaten beendet (§ 204
Abs. 14 Satz 1 BGB).
7.0 DIE KULANZ-LÖSUNG
Das Eintreten der Hemmung kann
man als Auftragnehmer durch ein
Schreiben verhindern, in dem man
den Mangel nicht als eigenen Feh-
ler anerkennt und die Mängelrüge
zurückweist. Die Ausbesserung
sollte in dem Schreiben deutlich
als Kulanzleistung angeboten wer-
den. Jegliches Schuldanerkennt-
nis muss deutlich vermieden wer-
den. Die zuvor erbrachte Leistung
wird eindeutig als vertragsge-
mäße Leistung, die frei von Sach-
mängeln ist, bezeichnet. Wenn
der Auftraggeber dem nicht wider-
spricht, ist eine Hemmung oder
ein Neubeginn- oder Hemmungs-
anspruch nicht zustande gekom-
men und die Gewährleistungszeit
bleibt unverändert. Ob diese Va-
riante in jedem Fall bei Rechts-
streitigkeiten zu Gunsten des Auf-
tragnehmers ausgelegt wird, kann
allerdings nicht garantiert werden.
Sicherlich muss sich der unter die-
ser Bedingung ausgebesserte
Mangel tatsächlich, bei intensiver
Prüfung, als Leistung herausstel-
len, die über die vertraglich ver-
einbarte Leistung hinausgeht. Sie
sollte entsprechend nicht auf das
Verschulden des Auftragnehmers
zurückzuführen sein.
8.0 UMGANG MIT
SUBUNTERNEHMERN
In diesem Fall ist der Unterneh-
mer der Auftraggeber. Alle Rechte
und Pflichten, die in der Broschü-
re dem Auftraggeber zugeordnet
wurden, hat natürlich auch der
Unternehmer gegenüber seinem
Subunternehmer. Bei Streitfällen
sollte mit den Subunternehmern
gleichermaßen verfahren werden
wie mit den Bauherren. Das heißt,
bei auftretenden Mängeln, die der
Subunternehmer verursacht hat,
zunächst mit dem Bauherrn eine
Regelung treffen und bei dem Sub-
unternehmer möglichst die glei-
che Regelung zur Mängelbeseiti-
gung oder Minderung anwenden.
33
KULANZ-LÖSUNG

Behebt der Auftragnehmer als
Hauptunternehmer im Rahmen
der Selbstvornahme einen Man-
gel, den einer seiner Subunter-
nehmer verursacht hat, so sollte
der Mangelzustand zunächst do-
kumentiert werden. Je aufwändi-
ger dies geschieht, umso weniger
gerät man bei eventueller Zah-
lungsverweigerung des Subunter-
nehmers wegen „Nicht-Beweis-
barkeit der Forderung“ in Schwie-
rigkeiten.
Die einfachste Form wäre, zu-
nächst ein paar aussagekräftige
Fotos zu machen. Besser ist es,
einen neutralen Sachverständigen
damit zu beauftragen, den Scha-
den festzuhalten und zu beurtei-
len.
Bei Streitfällen über 5.000
e
kann
die Kammer für Handelssachen
am Landgericht angerufen wer-
den, da es sich um einen Rechts-
streit zwischen Kaufleuten han-
delt. Hier werden allerdings in der
Regel höhere Maßstäbe in Bezug
auf Handelsrecht und Kaufmanns-
gebaren gelegt, als bei der norma-
len Kammer des Landgerichts. In
jedem Fall braucht man einen
Anwalt.
9.0 WAS TUN BEI
STREITIGKEITEN?
Auftragnehmer und Auftraggeber
sollte die Zeit nicht zu schade
sein, die Verantwortlichkeit für
strittige Mängel einvernehmlich
zu klären. Der Rechtsweg jeden-
falls ist wesentlich aufwendiger.
Je nachdem, wann der Mangel
angezeigt wird, ist der Auftrag-
nehmer oder der Auftraggeber
zum Nachweis verpflichtet:
Vor
der Abnahme
der Leistung bei-
spielsweise muss der Auftrag-
nehmer nachweisen, dass es sich
nicht um einen Mangel handelt
beziehungsweise dass er nicht
dafür verantwortlich ist.
Nach der
Abnahme
ist der Auftraggeber in
der Pflicht für Mängel, die sich
erst zu diesem Zeitpunkt zeigen,
den Nachweis anzutreten. In ers-
ter Linie wäre der Nachweis zu
führen, dass der Auftragnehmer
maßgeblich für den Mangel ver-
antwortlich ist. Sollte dieser Nach-
weis nicht möglich sein, wird es
schwierig für den Auftraggeber die
Mängelbeseitigung durch den Auf-
tragnehmer zu erhalten.
Daneben muss der Auftraggeber
beweisen, dass die Arbeiten des
34
SUBUNTERNEHMER

Auftragnehmers nicht den aner-
kannten Regeln der Technik ent-
sprechen oder der im Vertrag defi-
nierten Beschaffenheit genügen.
Sind keine detaillierten Aussagen
aus dem Vertrag zu entnehmen,
so wird zu prüfen sein, ob übli-
cherweise die Arbeiten bei der zu
erwartenden üblichen Verwen-
dung für gewöhnlich so ausge-
führt werden (§ 633 BGB und § 13
Nr.1 VOB/B). Das heißt, hätten die
meisten anderen fachlich geeig-
neten Unternehmer die Arbeiten
so ausgeführt unter den gleichen
Bedingungen.
Es wird zu prüfen sein, ob der Auf-
tragnehmer Bedenken (Prüf- und
Hinweispflicht des Auftragneh-
mers) hätte anmelden müssen.
Der Auftragnehmer kann den Ge-
genbeweis antreten und sich ent-
sprechend rechtfertigen und die
Mangelrüge nicht anerkennen.
9.1 Klärendes Gespräch
mit dem Auftraggeber
Ein klärendes Gespräch zwischen
Auftraggeber und Auftragnehmer
sollte sorgfältig vorbereitet wer-
den. Dazu gehört es, sich alle In-
formationen über den angezeig-
ten Mangel zu beschaffen. Um
seine Position zu untermauern, ist
es zweckmäßig, einschlägige
Richtlinien, Verordnungen, Kom-
mentare, Fachartikel und Lehrbü-
cher heranzuziehen und gegebe-
nenfalls vergleichbare rechtsgül-
tige Urteile. Der Auftragnehmer
sollte sich vorab fragen, in welchen
Punkten der AG Recht hat
und
eine
Gesprächsstrategie
über-
legen. Es lohnt sich, vorbereitend
die Argumente beider Parteien ge-
genüberzustellen, um für Gegen-
argumente gewappnet zu sein.
9.2 Unklarheiten
bei der Materialwahl
(§ 18 Nr. 3 VOB/B)
Bestehen Streitigkeiten über die
Eignung und Eigenschaften des
verwendeten Materials (Stoffe
und Bauteile) kann der Zweifelnde
Prüfungen in Auftrag geben. Der
Vertragspartner sollte darüber
zuvor informiert werden. Die Prü-
fung sollte durch eine staatliche
oder staatlich anerkannte Mate-
rialprüfstelle durchgeführt wer-
den. Die Kosten dieser Maßnah-
me werden entsprechend dem
Ergebnis dem zugeschlagen, der
35
STREITLÖSUNGSSTRATEGIEN

Recht behält. Sollte festgestellt
werden, dass sich das vom Unter-
nehmer gelieferte und eingebaute
Material als ungeeignet erweist
oder als nicht vertragsgemäß,
muss der Unternehmer die Unter-
suchungskosten zahlen.
9.3 Gutachten und
Gerichtsbarkeit
Erkennen beide Parteien die man-
gelhafte Leistung an, müssen sie
sich einigen, wer der Verursacher
ist, wie hoch die Minderung aus-
fällt und ob der Mangel ausgebes-
sert oder die mangelhafte Leis-
tung komplett ausgetauscht wird.
Erkennt der Auftragnehmer die
Mangelhaftigkeit seiner Arbeit an,
hat er das Recht, selbst zu ent-
scheiden, auf welche Art und in
welcher Weise er den Mangel be-
seitigen will. Dies wird ihm zuge-
standen, da er schließlich das Risi-
ko seiner Arbeit trägt. Gegebe-
nenfalls kann er bei einem Miss-
erfolg seiner Mängelbeseitigung
noch einmal zur Ausbesserung
herangezogen werden. Einigen
sich die Parteien nicht, sollte ein
Sachverständiger den Mangel auf-
nehmen und beurteilen. Die Auf-
gabe kann ein privater oder ein ge-
richtlich bestellter Gutachter aus-
führen. Lässt sich der Streit mit
Hilfe eines Gutachters nicht aus
der Welt räumen, so kann ein or-
dentliches Gerichtsverfahren oder
ein Schiedsgericht die Differenzen
klären. Gegenüber einem Subun-
36
STREITLÖSUNGSSTRATEGIEN
Schlichtungsversuche
r
Wenn sich AG und AN uneinig
sind
• Was Mängel sind
• Wer sie auf seine Kosten
beseitigen muss
• Höhe der Minderung
r
Einigung durch Gespräche
miteinander
• Viel Energie und Verhandlungs-
geschick investieren
• Alle anderen Lösungen sind
viel kostspieliger und zeitauf-
wendiger
r
Gute Gesprächsvorbereitung
• Alle Mangel-Infos sammeln
• Richtlinien, Verordnungen,
Kommentare und Lehrbücher
zu Rate ziehen
• AG Stellen zeigen oder zitieren
• Frage: In welchen Punkten hat
der AG recht?
• Argumenten-Sammlung aus
eigener Sicht und aus der
Sicht des AG
• „Was hat er vorgebracht?“
• „Was könnte er noch
vorbringen?“
• Gesprächsstrategie entwickeln

ternehmer sind die Voraussetzun-
gen gleich.
9.4 Privatgutachten
Ein Privatgutachten kann von je-
dem Sachverständigen erstellt
werden. Als solcher wird aner-
kannt, wer aufgrund seiner Ausbil-
dung und seiner Tätigkeit mit dem
Sachverhalt vertraut ist, den er be-
urteilen soll.
Die Kosten des Gutachtens trägt
der Auftraggeber des Gutachtens.
Bei einem späteren Prozess kann
es im Rahmen einer Zeugenaus-
sage mit einbezogen werden. Je
nach Kompetenz des Gutachters
und der Ausgewogenheit seiner
Beurteilung wird es zur Urteilsfin-
dung mit herangezogen. Es wird
dem Gericht überlassen, ein zu-
sätzliches Gutachten von einem
vereidigten Sachverständigen an-
fertigen zu lassen. Dies ist jedoch
nur möglich, wenn der Mangel
noch nicht ausgebessert wurde.
Demnach eine Beweisaufnahme
überhaupt noch durchgeführt wer-
den kann.
Es ist ratsam, ein Gutachten von
einer qualifizierten Person erstel-
len zu lassen. Ein öffentlich be-
stellter und vereidigter Gutachter,
mit dem entsprechenden Schwer-
punkt auf dem Gebiet des zu un-
tersuchenden Falles, ist ein siche-
rer Garant für ein beweiskräftiges
Gutachten.
Seine Aussage kann vom Gericht
entsprechend der Wertigkeit eines
gerichtlichen Gutachtens erhal-
ten, die höher eingestuft wird als
eine Zeugenaussage. Eine Beur-
teilung durch einen sachverstän-
digen Zeugen ist aber immer noch
besser, als wenn man gar nichts
unternommen hätte.
37
STREITLÖSUNGSSTRATEGIEN
Gutachten und Gerichtsbarkeit
r
Materialprüfung durch Prüfstelle
r
Gutachten zur Schlichtung als
Schiedsgutachten
r
Begutachtung vor der Besei-
tigung durch einen anderen
Unternehmer
r
Begutachtung durch einen
Gutachter
r
Begutachtung durch einen
öffentlich bestellten Gutachter
r
Selbständiges Beweisver-
fahren
r
Klärung durch vorgesetzte
Stelle (AG ist eine Behörde)
r
Gutachterverfahren
nach § 641a BGB
r
Klärung durch einen Prozess
r
Klärung durch ein Schiedsgericht

Im Garten und Landschaftsbau
gibt es 4 Bestellgebiete für Gut-
achter:
• Garten- und Landschaftsbau –
Herstellung und Unterhaltung
• Sportplatzbau – Herstellung und
Unterhaltung
• Wertermittlung von Freianlagen
(Gärten, Grünanlagen, Gehölze)
Baumpflege, Verkehrssicherheit
von Bäumen, Baumwertermittlung
9.5 Schiedsgutachten
Gelegentlich werden schwierige
Kunden wieder verhandlungsbe-
reit, wenn man ihnen ein Schieds-
gutachten vorschlägt. Lässt sich
die Streitfrage nicht im Gespräch
klären, können sich beide Vertrags-
partner auf einen gemeinsamen
Gutachter einigen. Ein Schieds-
gutachten kann als Grundlage für
die Schadensregulierung dienen.
Es ist ratsam, dies schriftlich zu
vereinbaren.
Die Vertragspartner müssen frei-
willig die Vorschläge des Gutach-
ters akzeptieren. Dies trifft auch
auf die Ansprüche hinsichtlich
noch zu zahlender Beträge zu. Die
Streitenden können sich die Kos-
ten des Schiedsgutachtens teilen.
Es ist möglich, dem Gutachter zu
überlassen, die Kosten je nach
Sachlage seiner Entscheidung auf
Auftragnehmer und Auftraggeber
zu verteilen.
Natürlich verursacht die Hinzuzie-
hung eines Gutachters zusätzliche
Kosten. Diese schrecken man-
chen Auftraggeber letztendlich ab
und eine kurzfristige partner-
schaftliche Einigung ohne Gut-
achter wird wieder möglich ge-
macht.
38
STREITLÖSUNGSSTRATEGIEN
Schiedsgutachten
r
Einigung von beiden Vertrags-
partnern auf einen Schieds-
gutachter
r
Gutachter spricht eine Empfeh-
lung zur Regulierung aus
r
Kosten können geteilt werden
r
Kosten werden vom Gutach-
ter je nach Sachlage aufgeteilt
r
Aussage des Schiedsgut-
achtens kann auch im Gericht
verwandt werden
r
Schlichtungsspruch muss
freiwillig befolgt werden
r
Eignet sich nicht um säumige
Zahler zum Zahlen zu bewegen
Manchmal reicht schon der Vor-
schlag einen Schiedsgutachter zu
nehmen, die erneute Gesprächs-
bereitschaft des Auftraggebers
herbeizuführen!

Wenn trotz Schiedsgutachter kei-
ne Einigung zustande kommt,
kann zumindest das Gutachten im
späteren Gerichtsverfahren mit
einbezogen werden.
Ein Schiedsgutachten ist folglich
nicht das geeignete Mittel, um
Zahlungsunwillige mit rechtlichen
Mitteln zur Zahlung zu zwingen
oder berechtigte ausstehende
Forderungen einzutreiben. Hier
wird noch ein Einigungswille von
beiden Seiten vorausgesetzt.
Um sich gegen den Vertragspart-
ner gegen dessen Willen durchzu-
setzen, ist ein gerichtliches oder
schiedsgerichtliches Verfahren
nötig.
9.6 Beweissicherung
durch das selbständige
Beweisverfahren
Wer ganz sicher gehen möchte,
wird bei dem zuständigen Gericht
ein selbständiges Beweisverfah-
ren beantragen. Wenn noch kein
Rechtsstreit vorliegt, kann dieser
auf diese Art vermieden werden.
Liegt ein Rechtsstreit vor, bedarf
es der Einwilligung des Gegners.
Liegt noch kein Rechtstreit vor,
stellt man beim für einen mögli-
chen Prozess zuständigen Gericht
einen Antrag auf Beweissiche-
rung. Eine Vertretung durch einen
Rechtsanwalt ist nicht Vorausset-
zung. Zur Beweiserhebung wird
ein Sachverständiger vom Gericht
bestellt, um ein schriftliches Gut-
achten anzufertigen. Auch der An-
tragsteller kann einen Sachver-
ständigen vorschlagen. Kommt es
allerdings später zum Prozess,
wird diesem Gutachter möglicher-
weise Befangenheit vorgeworfen.
Fakt ist: Das Gutachten gilt vor
Gericht nicht wie bei einem Privat-
gutachter als Zeugenaussage,
sondern ist dem Beweisverfahren
gleichrangig, das eventuell später
während eines stattfindenden
Prozesses erhoben wird. Die Kos-
ten trägt zunächst der Antragstel-
ler. Das Gericht kann die Streiten-
den zu einer mündlichen Erörte-
rung laden. Vor einem Landgericht
(Streitwert über 5.000
e)
bedarf
es dann der anwaltlichen Vertre-
tung. In diesem Rahmen kann ein
Vergleich durchgeführt werden,
den das Gericht zu Protokoll
nimmt. Dieses Protokoll kann als
Grundlage für eine Zwangsvoll-
streckung genommen werden.
39
STREITLÖSUNGSSTRATEGIEN

Bleibt es bei dem Beweisverfah-
ren, und es kommt nicht zu einem
Prozess, wird der Antragsgegner an
den angefallenen Kosten nicht be-
teiligt, es sei denn, im Rahmen ei-
nes Vergleichs werden die Kosten
des Gutachtens mit einbezogen
und entsprechend verteilt. Bei
einem Prozess werden die Kosten
des Gutachtens dem Verlierer des
Rechtsstreits zugeordnet.
Dieses Verfahren kann während
der Bauzeit zur Beweissicherung
angewandt werden. Es wird so ge-
währleistet, dass nach Beweisauf-
nahme aufgetretene Mängel be-
seitigt werden können und der Bau
anschließend weiterzuführen ist.
9.7 Rechtsstreite vor Gericht
Soll dieser Weg beschritten wer-
den, sind in der Regel Zivilgerichte
zuständig. Für Rechtsfragen mit
Streitwerten bis 5.000
e
ist ein
Amtsgericht und für höhere Streit-
werte ein Landgericht zuständig.
Zuständig kann bei Werkverträgen
nach BGB das Gericht sein, das
sich am Wohnsitz des Auftragge-
bers befindet oder bei einer juristi-
schen Person (GmbH, AG, Kom-
mune), der Ort der Niederlassung.
Wahlweise kann der Ort des Bau-
vorhabens die Zuständigkeit be-
stimmen. Bei VOB/B-Verträgen ist
der Wohnsitz bzw. die Nieder-
lassung des Auftraggebers aus-
schlaggebend, wenn nichts ande-
res vereinbart worden ist.
Kosten die auf den Unterneh-
mer zukommen
• Verfahrenskosten je nach Streit-
wert – Teilbetrag in Form eines
Vorschusses
• Vorschüsse für Auslagen für
Sachverständige, Zeugen usw.
im Prozessverlauf
• Anwaltskosten – nach Gebüh-
renordnung für Rechtsanwälte
und Auslagekosten und MwSt –
in der Regel als Vorschuss
• Bei Unterliegen kommen Kos-
ten des gegnerischen Anwalts
und Prozesskostenanteil des
Gegners noch dazu
• Bei Teilschuld und Vergleich ent-
sprechende Aufteilung der Kosten
• Bei Zahlungsunfähigkeit des Geg-
ners – komplette Gerichtskosten,
Gutachtenkosten, Kosten des
eigenen Anwalts beim Gewinn
der Klage (Anspruch 30 Jahre
beim Gegner vollstreckbar)
40
STREITLÖSUNGSSTRATEGIEN

9.8 Streit um Mängel zur
Abnahmefähigkeit – Fertig-
stellungsbescheinigung
(§ 641a ff BGB)
Liegt ein BGB-Werkvertrag zu-
grunde, kann ein Gutachter be-
stellt werden, der im Rahmen
eines Urkundenprozesses über-
prüft, ob die Werklohnforderung
des Unternehmers berechtigt ist,
ob er vertragsgemäß gebaut hat
und die Leistung oder in sich ab-
geschlossene Teilleistung abnah-
mereif sind. Es werden hier nur
schriftliche Äußerungen und
Nachweise zugelassen. Weitere
Gutachter und Zeugenaussagen
sind nicht möglich. Der Auftragge-
ber muss ebenfalls seine Gegen-
behauptungen durch schriftliche
Nachweise belegen. Gelingt dies
nicht, wird ein Vorbehaltsurteil er-
hoben, das den Auftragnehmer
berechtigt, seine Werklohnforde-
rung ohne Sicherheitsleistung zu
vollstrecken. In einem nachfolgen-
den Prozess, bei dem alle Beweis-
mittel zulässig sind, kann das Vor-
behaltsurteil wieder aufgehoben
werden.
9.9 Streit mit öffentlichen Auf-
traggebern (§ 18 VOB/B)
Um den gerichtlichen Weg zu um-
gehen, sollte man sich zunächst
an die vorgesetzte Stelle des je-
weiligen Auftraggebervertreters
wenden. Diese muss aus den Ver-
tragsunterlagen hervorgehen. Hier
muss dem Auftragnehmer Gele-
genheit zur mündlichen Stellung-
nahme gegeben werden. Inner-
halb von 2 Monaten muss danach
ein Bescheid dem Auftragnehmer
übergeben werden, aus dem her-
vorgeht, wie man sich das weite-
re Vorgehen vorstellt. Hiergegen
kann der Auftragnehmer innerhalb
von 3 Monaten Einspruch einle-
gen. Allerdings muss er hierauf
hingewiesen worden sein, sonst
verlängert sich dieser Zeitraum.
Die Verjährung ist während dieser
Zeit, seit dem Zugang des schrift-
lichen Antrags an die zuständige
Stelle der Behörde, ausgesetzt
(gehemmt).
Diese Hemmung endet 3 Monate
nach dem Zugang des Bescheides
an den Auftragnehmer.
41
STREITLÖSUNGSSTRATEGIEN

10.0 MÄNGELVERMEIDUNG
UND VORBEUGUNGS-
MASSNAHMEN
In vielen Fällen ist natürlich immer
zu bedenken, in wieweit kann und
will man sein Recht in letzter Kon-
sequenz mit allen Mitteln wirklich
durchsetzen. In manchen Fällen
führen Überlegungen dazu, letzt-
lich einen Mangel zu beseitigen,
obwohl er nicht ursächlich vom
Unternehmer verschuldet wurde.
Eine kulante und prompte Män-
gelbeseitigung ist heute als
äußerst wirksame Marketingmaß-
nahme zu begreifen, die hilft Kun-
den zu halten und Neukunden zu
gewinnen.
Ein routiniertes Vorgehen bei
Mängelrügen spart Zeit und sorgt
für einen reibungslosen sowie
transparenten Ablauf der Regulie-
rung des Schadens. Was kann der
Galabauer sozusagen vorbeugend
tun, um mangelhaftes Arbeiten
möglichst im Vorfeld zu vermei-
den.
10.1 Kundenwünsche
heraushören und auf
Machbarkeit prüfen
Es ist Pflicht des Auftragnehmers,
den Auftraggeber vor Fehlein-
schätzungen zu bewahren. Ver-
langt der AN Leistungen, die nicht
den beabsichtigten Zweck erfül-
len oder nicht erfolgreich ausge-
führt werden können, so trägt der
Auftragnehmer die volle oder zu-
mindest eine Mitverantwortung.
Das Kapitel „Bedenken“ aus der
VOB (§ 4 VOB/B) trägt dieser Ver-
pflichtung Rechnung. Fordert der
Auftraggeber beispielsweise, dass
Terrassenplatten bündig mit der Ter-
rassenausgangstür gelegt werden
sollen, so muss dem Auftraggeber
schriftlich mitgeteilt werden, dass
dies nicht zulässig ist: Es muss ein
Mindesthöhenunterschied von 15
Zentimeter eingehalten oder eine
entsprechende Entwässerungs-
rinne eingefügt werden.
Besteht der Auftraggeber den-
noch auf den bündigen Anschluss
an der Terrassenausgangstür, soll-
te sich der Auftragnehmer dies
schriftlich bestätigen lassen. Man-
gelbeseitigungsverpflichtung und
Haftung entfällt in diesem Fall.
42
MÄNGELVORBEUGUNG

Ohne einen ausdrücklichen Hin-
weis und Aufklärung von Seiten
des Auftragnehmers hätte er für
den Schaden und die Mangelbe-
seitigung geradestehen müssen.
Prinzipiell ist den Galabauunter-
nehmern zu raten, sich von den
Vorstellungen und Wünschen des
Bauherrn ein präzises Bild zu ma-
chen und diese aus seiner Sicht
mit dem Bauherrn abzustimmen.
So werden Fehlvorstellungen des
Kunden frühzeitig erkannt. Der
Auftraggeber kann seinen Kunden
rechtzeitig informieren, welche
Wünsche sich nicht umsetzen las-
sen. Mit dieser Strategie erspart
sich der Galabauer spätere Män-
gelrügen des Bauherrn, die zwar
aus vertraglicher Sicht nicht fun-
diert sind, wegen denen es je-
doch zu Zahlungsausfällen oder
Zahlungsverzögerungen kommen
kann, da die Kunden etwas ande-
res erwartet hatten.
Greift ein Auftraggeber selbstän-
dig in Arbeiten ein, die ein Unter-
nehmer ausgeführt hat oder er-
gänzt er die Arbeit durch eigene
Arbeitsleistung und die gesamte
Leistung misslingt dadurch, wird
es problematisch.
Wird z.B. eine Pflanzung durchge-
führt und der Kunde lehnt die Fer-
tigstellungs- und Entwicklungs-
pflege durch den Unternehmer
ab, können sich hieraus Probleme
ergeben. Im Fall, dass im darauf
folgenden sehr trockenen Som-
mer vom Auftraggeber versäumt
wird zu gießen und aus diesem
Grund die Pflanzen absterben,
stellt sich die Frage: Trifft den
Landschaftsgärtner eine Mit-
schuld? Dies kann eindeutig ver-
neint werden, wenn der Land-
schaftsgärtner seinen Kunden
rechtzeitig benachrichtigt hat,
dass zu Gießen ist, in welcher
Weise und in welcher Menge.
Weiter muss der Auftraggeber
aus fachlicher Sicht so unbedarft
einzuschätzen gewesen sein,
dass er nicht hätte erkennen kön-
nen, dass er hätte Gießen müs-
sen. Die meisten der
Auftragge-
ber sind keine Fachleute
und
müssen somit vor
Fehlern ge-
schützt
werden. Rechtlich zumin-
dest bis zum Ende der Verjäh-
rungszeit. Eine Broschüre, die
über die Folgepflege informiert,
hätte dem Kunden in diesem Fall
mit ausgehändigt werden können,
43
MÄNGELVORBEUGUNG

um vor Schadensforderungen
durch Pflegefehler des Kunden
sicherzugehen. Bei Extremfällen
wäre darüber hinaus noch ein An-
ruf oder eine andersartige Infor-
mation des Kunden von großem
Nutzen gewesen und hätte den
Unternehmer entlastet.
10.2 Arbeitsklima – Mängel-
vermeidung durch
Eigenverantwortung
Die Mitarbeiter des Unternehmens
müssen begreifen, dass fehlerhaf-
te Arbeitsleistungen und vertusch-
te Mängel sich nicht lohnen und
die negativen Auswirkungen wie
ein Bumerang auf sie und die Fir-
ma zurückkommen. Selbst wenn
ein Fehler zunächst leicht zu vertu-
schen ist – wie etwa ein kleines
Loch in der Wurzelschutzbahn, das
schnell mit Vlies und Dränagebahn
abgedeckt wird, so wird sich ein
wesentlich größerer Schaden da-
raus entwickeln, wenn man den
Fehler nicht gleich beseitigt. Zu-
nächst wird die Wurzelschutzbahn
durchwurzelt und anschließend die
Dachdichtung. Das Dach wird un-
dicht und Feuchtigkeit dringt ein.
Um größeren Mängeln vorzubeu-
44
MÄNGELVORBEUGUNG
Mängelvermeidung
r
Hinweispflicht und Aufklä-
rungspflicht im Vorfeld nach-
kommen
• AN sollte sich von den Vor-
stellungen und Wünschen des
Bauherrn ein genaues Bild
machen
• Werden Kundenwünsche und
-vorstellungen nicht erfüllt,
kann dies unangenehme
Konsequenzen haben
• Mängelvermeidung durch
Eigenverantwortung der
Mitarbeiter
r
Mängel-Info-System einführen
• die Mängel werden in
Mitarbeiterschulungen zur
Sprache gebracht
• über aufgetretene Mängel
wird Buch geführt
• die Aufzeichnungen werden
für jeden Mitarbeiter zugänglich
ausgelegt
• aus gegebenem Anlass wer-
den die Mitarbeiter zusätzlich
informiert
r
Grundsätze
• die Besprechungen nehmen
den Mangel als positiven
Anlass, um daraus zu lernen
• die Mängel werden möglichst
neutral behandelt und nicht
mit Einzelnen in Verbindung
gebracht

gen, sollten die Mitarbeiter sich
trauen, ihre Fehler zu melden.
Reagiert ein Galabauunternehmer
mit Sanktionen auf Fehler, schafft
dies ein Angstklima. Deshalb soll-
te ein Chef seine Mitarbeiter eher
loben oder sogar belohnen, wenn
diese ihre Fehler rechtzeitig mel-
den und mit ihnen über zukünftige
Vermeidungsstrategien nachden-
ken. Natürlich gibt es Grenzen der
Toleranz.
11.0 MÄNGEL-INFO-
SYSTEMATIK
Aufgetretene Mängel sollte man
auflisten und in internen Mitarbei-
terschulungen besprechen. Vor-
sicht: Es ist für die Arbeitsatmos-
phäre nicht günstig, die Mängel
mit bestimmten Mitarbeitern in
Verbindung zu bringen. Vielmehr
sollte das Team gemeinsam nach
den Ursachen suchen und Lösun-
gen entwickeln, wie sich die Feh-
ler, die zu Mängeln führen, künftig
vermeiden lassen. Die Aufzeich-
nungen können für jeden Mitarbei-
ter zugänglich ausgelegt werden.
11.1 Ein routiniertes
Bearbeitungsmanagement
Sind Mängel angezeigt, so sollte
man für seine Firma eine Vorge-
hensweise festlegen, wie solche
Mängel aufgenommen, unter-
sucht, zügig und verantwortungs-
voll beseitigt und zur späteren
Vermeidung sorgsam registriert
werden können. Auch nicht betei-
ligte Mitarbeiter sollten vorsorg-
lich über die Mängel informiert
werden, damit sie von den Erfah-
rungen anderer profitieren und zu-
künftig Mängel durch sie gar nicht
erst entstehen. Dies ist natürlich
ein sehr hoher Anspruch, wie vie-
le aus eigener Erfahrung, aus der
man ja bekanntlich am besten
lernt, wissen.
11.2 Vorgehensschritte, wenn
ein Mangel angezeigt wird
Zunächst geht es darum, ob der
Mangel berechtigt ist oder nicht.
Dies betrifft sowohl die vertrags-
rechtliche Seite wie auch die bau-
lichen Bestimmungen sowie das
Servicegebaren der Firma.
Das Ergebnis wird dem Kunden
mitgeteilt. Gegebenenfalls wird in
schriftlicher Form das Einver-
45
MÄNGELINFORMATIONSSYSTEM

ständnis des Kunden eingeholt,
den reklamierten Schaden zu be-
heben.
Hat der Galabauer den Mangel
nicht verschuldet, wird die Besei-
tigung abgelehnt oder aus Kulanz
ausgeführt. Es wird ebenfalls ein
Schreiben an den Kunden ver-
sandt, und der Vorarbeiter erhält
einen schriftlichen Auftrag über
die Schadensregulierung.
Liegt eindeutig ein Mangel vor,
wird für den verantwortlichen Vor-
arbeiter eine betriebliche Mängel-
anzeige ausgefüllt.
Es wird deutlich auf den in der
Mangelanzeige aufgeführten Ter-
min verwiesen (Angemessene
Frist – Selbstvornahmerecht des
Kunden tritt danach automatisch
in Kraft!).
Hat der Galabauer den Mangel
nicht verschuldet, wird die Be-
seitigung abgelehnt oder aus Ku-
lanz ausgeführt. Es wird eben-
falls ein Schreiben an den Kun-
den versandt, und der Vorarbei-
ter erhält einen schriftlichen Auf-
trag über die Schadensregulie-
rung.
Jeder Vorarbeiter sollte über ein
Fach verfügen, in dem die Män-
46
MÄNGELINFORMATIONSSYSTEM
Mangelmanagement
r
Vorgehen, wenn ein Mangel
angezeigt wird
• Es ist auf die Einhaltung der
angemessenen Frist zu achten!
• Überprüfung, ob der Mangel
berechtigt ist oder nicht.
• Der Kunde wird über das
Ergebnis informiert und es
wird sein Einverständnis ein-
geholt.
• Liegt eindeutig ein Mangel vor,
wird für den verantwortlichen
Vorarbeiter eine betriebliche
Mängelanzeige ausgefüllt.
• Handelt es sich um keinen ver-
schuldeten Mangel, wird die
Beseitigung abgelehnt oder
aus Kulanz durchgeführt.
• Die Mängelbeseitigung kann
durch die verantwortlichen
Arbeitsgruppen durchgeführt
werden.
• Zur Erinnerung erhält jeder
Vorarbeiter ein Fach, in dem
die Mängelanzeigen ausliegen.
• Die Beseitigung des Mangels
wird gut vorbereitet und mit
großer Sorgfalt durchgeführt.
• Nach Erledigung der Arbeiten
wird dies dem Kunden mit-
geteilt und um Abnahme
gebeten.
• Mit unerledigten Restarbeiten
kann genauso verfahren
werden.
• Die Mängel werden in der
Vorarbeiterrunde besprochen.
• Die Arbeitsgruppen werden
informiert.

gelanzeigen ausliegen. Deutlich
muss der späteste Anfangstermin
erkennbar sein. Die Kurzform wird
an einer Magnettafel ausgehängt
(Termin).
Ist eine Mängelrüge bearbeitet,
wird dies mit einer Unterschrift
quittiert und der Geschäftsleitung
vorgelegt. Der Kurztext wird von
der Tafel entfernt. Die Fächer
müssen zeitnah kontrolliert wer-
den und die Vorarbeiter von der
Dringlichkeit überzeugt und zur
weiteren Bearbeitung aufgefor-
dert werden.
Parallel sollte die Geschäftsleitung
die Termineinhaltung verfolgen
und gegebenen Falls den Kunden
um Aufschub bitten.
Dem Kunden wird mitgeteilt,
wann der Schaden behoben wird.
Ein Termin wird abgestimmt. Die
voraussichtliche Dauer wird be-
sprochen. Die Beseitigung des
Mangels wird gut vorbereitet und
mit großer Sorgfalt ausgeführt.
Ist die Arbeit erledigt, wird dies
dem Kunden mitgeteilt und um
Abnahme gebeten. Hierfür bieten
sich Vordrucke an oder der zustän-
dige Abteilungsleiter oder der
Chef macht im Rahmen der Kun-
denbetreuung noch einen Ab-
schlussbesuch und lässt sich da-
bei die Abnahme bestätigen.
Manche bitten den Kunden noch
um eine Stellungnahme oder bit-
ten ihn einen Fragebogen auszu-
füllen. Es sollen wichtige Erkennt-
nisse über den Eindruck, den die
Firma hinterlassen hat, gewonnen
werden und damit eventuelles
Verbesserungspotential für die
Abwicklung zukünftiger Aufträge
erschlossen werden.
Mit ausstehenden Restarbeiten
von Aufträgen kann genauso ver-
fahren werden. Ein entsprechen-
der Schriftverkehr sollte in der
EDV als Mustertext für die einzel-
nen Schreiben gespeichert wer-
den.
Bei erneuten Reklamationen in
derselben Sache wird ähnlich ver-
fahren.
Den anderen Vorarbeitern wird in
der wöchentlichen Vorarbeiterge-
sprächsrunde über den Mangel
und über die Reparatur oder über
die „Reparaturversuche“ Bericht
erstattet.
Die Vorarbeiter informieren an-
schließend ihre Arbeitsgruppen.
47
MÄNGELINFORMATIONSSYSTEM

12.0 QUALITÄTSMANAGEMENT-
SYSTEM ALS HILFSSYSTEM
Wer sich zukünftig mit der Einfüh-
rung eines Qualitätsmanagement-
systems (z.B. nach ISO 9000 ff,
daran orientiert oder nach eigenen
Vorstellungen) befassen will, wird
den Themen Mangel-/Fehlerver-
meidung, Mangel-/Fehlerbehe-
bung und Mangel-/Fehlervorbeu-
gung besondere Aufmerksamkeit
widmen. Ein Qualitätsmanage-
mentsystem bietet einen hervor-
ragenden Anlass, diese Problema-
tik in seinem Betrieb vernetzt zu
lösen und letztlich so eine größere
Effektivität in den Herstellungs-
prozessen und Dienstleistungen
zu verwirklichen – ganz zu schwei-
gen von der sich einstellenden
höheren Kundenzufriedenheit und
zusammenfassend, höherem wirt-
schaftliche Erfolg.
Gute Referenzen seitens der zu-
friedenen Kunden sind ein Garant
für Folgeaufträge. Unberechtigte
Reklamationen, die sich kosten-
günstig beseitigen lassen, sollte
man großzügig als
„Marketing-
ausgabe“
betrachten. Eine schnel-
le, unkomplizierte und entgegen-
kommende Mängelbeseitigung
kann einen Kunden von der Quali-
tät der Firma am besten über-
zeugen. Die Aussage
„Es traten
zwar Fehler auf, sie wurden
aber ohne Probleme zügig be-
seitigt“
schafft Vertrauen und ist
mindestens genauso hoch zu be-
werten wie die Aussage: „Es hat
alles gut geklappt.“ Eine Empfeh-
lung an viele neue Auftraggeber
von morgen ist so gut wie sicher.
48
QUALITÄTSMANAGEMENTSYSTEM

Literatur
• Heiermann, Riedl, Rusam, Hand-
kommentar zur VOB, 9. Auflage,
2000, Bauverlag, Wiesbaden;
• Ingenstau/Korbion, VOB Kom-
mentar, 14. Auflage, 2000, Wer-
ner-Verlag, Düsseldorf;
• Döbereiner/Cuypers, Baurecht
für Praktiker, 4. Auflage, Bauver-
lag, Wiesbaden;
• Vertragsordnung für Bauleis-
tung, VOB Teil B, Ausgabe 2002
• Glatzel/Hofmann/Frikell: Unwirk-
same Bauvertragsklauseln, 10.
Auflage, 2003, Verlag Ernst
Vögel, Stamsried;
• Beschlüsse des DVA zur Ände-
rung der VOB/B mit Kommen-
tierung, Stand 03.05.2002
• Schmidt-Räntsch, Malfeld, Rö-
cken, Meier-Göring – Kommen-
tierung zur Modernisierung des
Schuldrechts
• Wie schütze ich mich wirksam
gegen Zahlungsausfälle – Bro-
schüre vom Sächsischen Staats-
ministerium für Justiz
• Kommentierungen zum neuen
Werkvertragsrecht:
www.juris.de/
produktion/juris/WebSite/mate-
rial_eilig/werkvertrag
• Entscheidungssammlung des
Oberlandesgerichts Dresden:
www.justiz.sachsen.de/elvis/
49
LITERATUR

50
CHECKLISTE
Ist der Mangel auf Arbeitsleis-
tungen des AG zurückzuführen?
Ist der Mangel aus vertrags-
rechtlicher Sicht vom AN zu
verantworten?
r
Liegt eine nicht vertragsgemäße
Nutzung vor?
r
Sind Bedenken schriftlich
angemeldet worden?
r
War die Prüfungspflicht bei
Arbeiten von Vorunternehmern
ausreichend erfüllt?
Ist die Verjährungsfrist schon
abgelaufen?
r
BGB
– Grundstücksarbeiten 2 Jahre
– 5 Jahre für Bauwerke
– gemischt: 5 Jahre
r
VOB, wenn nichts anders
vereinbart wurde
– Grundstücksarbeiten 2 Jahre
– Bauwerke: 4 Jahre
– gemischt: 4 Jahre
Handelt es sich um einen
Verstoß gegen:
r
die anerkannten Regeln der
Technik?
r
den Stand der Technik?
r
die Herstellerangaben?
r
gegen vorgegebene
Proben/Muster?
r
übliche Eignung und
Beschaffenheit?
Ist die Mangelrüge vollständig?
r
Sind die Fristen angemessen?
r
Ist der Mangel beschrieben?
r
Wo ist der Mangel aufgetreten?
r
Ist die Beseitigung geltend
gemacht worden vom AG?
Hat der AG den Mangel schon
von einer anderen Firma
beseitigen lassen?
r
Frist des AN für Nachbesserung
schon abgelaufen?
r
Wurde der Mangel vorher
begutachtet?
r
War Gefahr in Verzug?
r
Wären beträchtliche zusätzliche
Kosten entstanden?
Ist der Mangel nur unter hohem
Aufwand zu beseitigen?
r
Ist der Mangel für den AG
unzumutbar?
r
Gewährleistet der Mangel nicht
die Benutzbarkeit?
r
Ist die Baumaßnahme trotz
Mangel gebrauchsfähig für den
vereinbarten Zweck?
r
Gehen vom Mangel Gefahren
und weitere Schäden aus?
r
Beseitigung ablehnen, über
Minderung verhandeln.
Soll mit dem AG über eine
Minderung verhandelt werden?
(Preisminderungshöhe:
Wert bei Vertragsabschluss
minus Wert im jetzigen Zustand)
r
Schönheitsfehler?
r
AG muss die Minderung
anbieten.
r
Für Gemindertes entfällt die
Mangelbeseitigungspflicht
Checkliste Mängel I

51
CHECKLISTE
Bleiben nach der Mangel-
beseitigung Restfehler?
– Hierfür kann der AG eine
Minderung verlangen.
– Hier kann der AG eine Selbst-
vornahme machen ohne neue
Frist zu setzen.
Lehnt der AG die Mangelbe-
seitigung durch den AN ab?
r
Liegen unzumutbare finanzielle
oder persönliche Gründe vor?
r
Hat der AG Grund wegen
vorangegangener schlechter
Arbeit, den AN abzulehnen?
Kann der AN den Mangel nicht
selber beseitigen?
r
Es muss ein geeigneter
Subunternehmer gesucht
werden.
Soll die Beseitigung des
Mangels als Kulanzfall laufen?
r
Es wurde ein entsprechendes
Schreiben an den AG gesandt.
Ist die Verjährung gehemmt?
(Verjährungszeit ist ausgesetzt
– läuft nach Klärung/Mangel-
beseitigung weiter.)
r
AG ist mit der Untersuchung
und der Beseitigung des
Mangels einverstanden.
r
Hat der AG das Verhandlungs-
verfahren angeboten?
r
Es läuft ein Schiedsgutachten
nach 641a BGB
r
Es läuft ein Selbständiges
Beweisverfahren
r
Es wurde Klage eingereicht.
r
Es wurde der Streit verkündet
Ist die Verjährung unterbro-
chen? (Verjährungszeit ist
unterbrochen – beginnt nach
Beseitigung für den Mangel für
2 Jahre neu zu laufen (VOB/B))
r
Es liegt ein eindeutiges Schuld-
bekenntnis oder Handeln des
AN vor (BGB).
Hat der AG einen Vorschuss zur
Mangelbeseitigung verlangt?
r
Wurde die Schadens-
beseitigung abgelehnt?
r
Ist die in der Mangelrüge ge-
setzte Frist ausreichend ge-
wesen und ist sie verstrichen?
r
Der AG hat einen anderen
Unternehmer zur Mangel-
beseitigung beauftragt.
Muss der AG dem AN nach-
weisen, dass es sich um einen
Mangel handelt und dass der
AN ihn verursacht hat?
r
Vor der Abnahme – nein
r
Nach der Abnahme – ja
Was sollte der AN nach der
Mangelbeseitigung tun?
r
Beseitigung dem AG mitteilen
r
Abnahme schriftlich bestätigen
lassen
Checkliste Mängel II

52
MÄNGELABNAHMEPROTOKOLL
Erwin Mustermann (Kunde)
Musterstraße 11
01233 Musterstadt
zurück an Fa.
Ewald Mustergärtner
Gartenweg 24
01234 Gartenstadt
Bestätigung zur Mängelbeseitigung
Betr.: Gartenanlage Erwin Mustermann, Musterstr. 11
in Musterstadt
Mängelort:
Terrasse im hinteren Garten, vorne rechts
Mängelbezeichnung:
Plattenabsackungen
Die vorgenannten Mängel wurden, einschließlich der erforderli-
chen Nachfolgeleistungen (z.B. Säuberung, Einsanden) beseitigt.
Ich/Wir* haben keine
r
,
nachfolgend beschriebenen Beanstandungen
r
,
Beanstandungen:
____________________________________________________________
____________________________________________________________
Die Leistung ist abgenommen
r
,
Die Abnahme wird aus vorgenannten Gründen verweigert
r
,
Unterschrift:
______________________________
Datum:
___________
(Unterschrift des/der Eigentümer/Auftraggeber, autorisierte Vertreter)
Die Mängel konnten nicht beseitigt werden oder nur teilweise
beseitigt werden da:
____________________________________________________________
____________________________________________________________
Es wurde ein/kein* neuer Termin für den:
__________
vereinbart.
Unterschrift:
______________________________
Datum:
___________
* Zutreffendes bitte ankreuzen

Herausgeber:
Sächsische Landesanstalt für Landwirtschaft
August-Böckstiegel-Straße 1, 01326 Dresden
Internet:
www.landwirtschaft.sachsen.de/lfl
Redaktion:
Sächsische Landesanstalt für Landwirtschaft
Fachbereich Gartenbau
Klaus Engelhardt
Telefon: 03 51 / 26 12 481
Telefax: 03 51 / 26 12 489
email: klaus.engelhardt@pillnitz.lfl.smul.sachsen.de
Redaktionsschluss:
Dezember 2003
Fotos:
Titelseite – Engelhardt
Illustration:
Engelhardt
Auflagenhöhe:
800 Exemplare
Gestaltung und Druck:
Druckhaus Dresden GmbH, Dresden
Bestelladresse:
Sächsische Landesanstalt für Landwirtschaft
Fachbereich Gartenbau
Telefax: 03 51 / 26 12 489
Rechtshinweis:
Ausführungen in dieser Broschüre stellen vereinfachte, allgemeine Informatio-
nen dar, die keinesfalls einen Rechtsanspruch auf Vollständigkeit erheben. Ins-
besondere ersetzen sie nicht die Einholung von fachlichem Rat bei einem
Rechtsanwalt zu den einzelnen Themen. Die Haftung der Herausgeber der Bro-
schüre für irrtümliche bzw. unrichtige Rechtsanwendung wird ausgeschlossen.
Verteilerhinweis:
Diese Informationsschrift wird von der Sächsischen Staatregierung im Rahmen
ihrer verfassungsmäßigen Verpflichtung zur Information der Öffentlichkeit her-
ausgegeben. Sie darf weder von Parteien noch von deren Kandidaten oder Hel-
fern im Zeitraum von sechs Monaten vor einer Wahl zum Zwecke der Wahlwer-
bung verwendet werden. Dies gilt für alle Wahlen. Erlaubt ist jedoch den Partei-
en, diese Informationsschrift zur Unterrichtung ihrer Mitglieder zu verwenden.
IMPRESSUM
53